杨树人

(中共四川省委党校 四川行政学院,四川成都 610072)

重大行政决策的合法性审查是决策合法化、科学化的关键，是法治政府建设的核心环节。自从2010 年国务院在《关于加强法治政府建设的意见》中明确规定合法性审查为各级政府重大决策的必经程序后，各地在规范重大行政决策程序的同时，也附带对其中的合法性审查制度做了相应的探索和规范。但各地的规定存在着内容相对粗疏、要求不尽一致、适用范围不一、约束力不足等问题。2017年6月9日国务院法制办公布《重大行政决策程序暂行条例(征求意见稿)》(7月8日征求意见结束但正式法规尚未未出台)。其中对于合法性审查虽有明确规定，但仍存在一些争议较大的问题。本文拟对目前重大行政决策合法性审查制度存在的较为突出的共同性问题及其完善措施作一探讨，期待能对我国重大行政决策的统一立法有所裨益。

一、重大行政决策合法性审查制度存在的问题

目前，重大行政决策合法性审查制度体系中仍存在如下争议较大、亟需解决的问题。

(一)合法性审查主体不明确

2008 年国务院在《关于加强市县政府依法行政的决定》中规定“市县政府及其部门做出重大行政决策前要交由法制机构或者组织有关专家进行合法性审查。”可见，市县政府及其部门的重大行政决策合法性审查主体是政府法制机构或有关专家。2010年国务院在《关于加强法治政府建设的意见》中明确“重大决策事项应当在会前交由法制机构进行合法性审查”。从此，国务院及地方政府的重大决策合法性审查主体统一为政府法制机构即各级政府法制办。但2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》及2015年《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》中均只规定“建立行政机关内部重大决策合法性审查机制”，并未涉及“合法性审查主体”。这是否意味着：合法性审查主体并不要求必须是政府法制机构？然而，2017年6月国务院《重大行政决策程序暂行条例(征求意见稿)》第26条规定：“决策事项在提交决策机关讨论前，应当由决策机关法制机构进行合法性审查”。此规定又明确把合法性审查权授予政府法制机构。2018年3月，中共中央在《深化党和国家机构改革方案》中决定：将司法部和国务院法制办公室的职责整合，重新组建司法部，不再保留国务院法制办公室。政府法制办公室是由一级政府设立的负责本级政府法制工作的办事机构，即政府法制机构。那么，中央和地方政府的法制办撤销后，重大行政决策合法性审查是由司法行政部门的内设机构承担，还是另设机构或者由社会组织实施？为了保证合法性审查的效率与质量，在重大行政决策程序统一立法时应妥善解决审查主体问题。

(二)合法性审查的范围差异较大

合法性审查的范围取决于重大行政决策的范围。截止目前，国务院出台的一系列关于法治政府建设的文件中，对重大行政决策的范围并没有明确界定，而各地规定的重大行政决策范围却差别较大。绝大多数地方规定重大决策范围的方式有两种：一是“列举”式。即把重大决策事项列举出来。但列举内容大多描述笼统、界定模糊、没有量化标准、操作性不强，且各地规定的范围宽窄不一。如有地方将列入政府常务会议讨论的事项都视作重大行政决策，甚至将政府签订的重大合同和重大行政许可、行政处罚等执法行为也列入重大行政决策范围。二是“列举+排除”式。即先对重大决策事项加以列举，再对例外事项加以排除。但各地规定的“例外”也不一致。详细、完全列举出重大决策范围并不现实，太过原则又会影响操作性，也不利于公众监督。即便在国务院《重大行政决策程序暂行条例(征求意见稿)》中也仅规定两方面“例外”，一是“法律、行政法规对决策程序另有规定的”。二是针对突发事件“采取应急措施的决策程序。”显然除应急决策被排除外，其他哪些事项可以排除却难以从规定中获知。因此该规定仍有太过原则之嫌。总之，地方实践中大都对重大行政决策事项只做定性描述，正面列举和例外排除有较大差异，而导致各地重大行政决策合法性审查的范围宽窄不一，亟须统一立法时作出科学规定。

(三)合法性审查标准不统一

科学合理统一的审查标准是合法性审查功能有效发挥的重要前提。然而，目前各地审查标准并不统一。尽管大多数地方规定的审查标准一般包括决策的“权限”、“程序”、“依据”、“内容”等。但有的地方把“主体”和“权限”并列规定，而此两者不易区分；有的地方规定需要审查“是否存在其他方面的问题”，显然此标准过于模糊，难以操作；有的地方甚至规定要审查“是否与本市现行规定协调、衔接”，此与“合法性”判断有一定差距。各地审查标准的不统一势必导致重大决策合法性审查的强度不均衡，甚至使一些违法决策顺利避开了合法性审查的阻却。

国务院《重大行政决策程序暂行条例(征求意见稿)》第28条规定：合法性审查内容包括：(一)决策事项是否符合决策机关的法定权限；(二)决策程序是否符合法定程序；(三)决策内容是否符合有关法律法规规章。即从“权限、程序、内容”三方面统一了重大行政决策合法性审查标准，该标准有一定的科学性，但该标准更“顺应了法院对行政行为审查的要求。”[1]由于“行政机关关注的是行政的效率、政策和公共利益，司法则以解决争议为对象，以捍卫公正为目的，保护个人权利是司法最根本的诉求。因此，在对重大行政决策的合法性进行审查时，既要与规范性文件司法审查的标准存在兼容性，又要体现行政机关内部监督的特色。”[2]为此，重大行政决策的审查标准应在现有的三个标准之外增加必要内容，以突出行政机关自我审查的特色。

(四)合法性审查结果不明确

合法性审查结果即经过审查而得出的对决策方案及决策过程合法性的评价。为避免合法性审查结果的不确定性，增强审查结论的约束力，实践中各地对重大决策合法性审查后普遍以审查意见书的形式作出相应评价，但在内容上存在以下问题：其一，具体审查意见缺位。一些地方只笼统地规定“重大决策未经合法性审查或者经审查不合法的，不得提请政府全体会议或者常务会议审议”，但对具体审查意见只字未提。其二，审查意见太过原则。大多数地方并未对审查意见的具体内容及其适用条件和效力作出明确的规定。地方实践中的上述问题势必导致审查结论操作性差，在一定程度上影响了合法性审查的约束力。同时，国务院《重大行政决策程序暂行条例(征求意见稿)》第29条规定：“决策机关法制机构依据本条例第二十八条规定进行合法性审查，出具审查意见。决策承办单位应当根据合法性审查意见作出适当调整和补充。”显然此处对合法性审查结果的规定也比较模糊。依法决策是重大行政决策应当遵循的首要要求，因此“中央立法需要增强合法性审查机制的刚性约束力，明确合法性审查意见的类型及其适用条件。”[3]

(五)合法性审查问责机制不健全

合法性审查问责机制可以解决实践中两个常见问题：一是决策单位负责人不尊重甚至干扰合法性审查；二是审查机构不认真尽职。因此，健全的问责机制直接关系到合法性审查机制能否落到实处。目前，合法性审查问责机制存在以下突出问题：一是责任标准缺失。即在什么情况下需要追究相关主体的法律责任。二是责任方式不明确。在有关立法中很少明确在众多责任方式中究竟应承担什么责任，如何选择具体的责任方式等。国务院《重大行政决策程序暂行条例(征求意见稿)》第九章法律责任部分，虽然规定了“决策机关违反本条例规定，造成决策严重失误……造成重大损失、恶劣影响的，对行政首长、负有责任的其他领导人员和直接责任人员，依法依规给予处分。”、“参与决策过程的专家、专业机构、社会组织等违反职业道德和本条例规定的，予以通报；造成严重后果的，依法承担法律责任。”显然，“决策严重失误”、“重大损失”、“恶劣影响”、“严重后果”等追责情形并没有明确的判断标准，而且“依法依规给予处分”、“依法承担法律责任”过分原则抽象，难以操作。另外，对违反重大行政决策合法性审查制度，未经合法性审查直接决策，或者未采纳合法性审查意见决策的，很少规定应承担责任。虽然《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确要求：“建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制。”但《征求意见稿》中也缺乏相关规定。

二、重大行政决策合法性审查制度的完善

我国即将出台的《重大行政决策程序条例》，需要从中国现阶段国情出发，遵循合法性审查的内在要求，借鉴各地合法性审查制度的成功经验，正视和解决上述各项问题，才能使重大决策合法性审查制度更加完善。为此，笔者提出如下建议：

(一)确定适当的合法性审查主体

政府法制机构撤销后，合法性审查主体有三个选择：一是重新组建的司法行政机关内设的法制部门。二是政府办公机构内增设法制部门。三是社会独立机构。如果重大决策合法性审查权交由司法行政部门的内设机构，该机构与其他决策承办机构同为政府职能部门之一，其相同的法律地位、较低的行政级别可能影响合法性审查的效率与成效。而由社会独立机构作为审查主体，并不符合中央关于重大决策合法性审查为“行政机关内部审查机制”[注]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》和《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》均规定“建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论。”的定位。

《法治政府建设实施纲要(2015-2020)》提出“建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用”。为落实中央要求，更好发挥法律顾问在制定重大决策中的作用，同时兼顾制度的延续性，建议在政府法制办撤销后，在政府办公机构内增设法制处(室)，除负责政府工作相关的法律咨询、论证等服务工作外，同时负责遴选管理政府法律顾问，组织法律顾问开展重大行政决策草案、法规规章及规范性文件草案等的合法性审查工作。重大行政决策合法性审查意见由具有专业知识、技能，兼具中立性的法律顾问作出，既延续了原政府法制机构审查的内部性、便捷性，又能进一步保证审查意见的权威性、公正性和科学性。正如学者所言：“政府法律顾问作为社会公众的一员，扎根于现实生活的土壤中，业务范围可以涵盖社会生活的方方面面。这既保障了合法性审查的公正性，也兼顾了决策的民主性与科学性。”[4]

同时，探索委托第三方审查。重大行政决策往往涉及利益广泛，对一些重大、疑难、复杂、专业性强的决策事项，合法性审查组织者可以通过政府购买服务的方式委托专业机构、社会咨询机构、研究机构等独立第三方进行合法性论证。其合法性论证结论是法制机构提出合法性审查意见的主要依据，法制机构就合法性审查意见承担审查责任。

(二)界定合法性审查范围

首先，统一立法时有必要明确“重大决策”的范围。虽然立法时不可能绝对清晰界定重大决策范围，但不能就此否定相对明确重大决策范围的价值。主张不统一规定重大决策范围，而由各级政府及其部门根据实际情况自行确定的观点是极其错误的。行政决策是政府行使行政权力的必要手段，因此尽可能明确重大行政决策事项范围可以增强重大决策透明度，有效监督和规范行政权力决策权，促进依法行政和法治政府建设。

其次，明确规定确定重大行政决策的标准。一般来说，政府在行使经济调节、市场监管、社会管理和公共服务等基本职能时都可能涉及重大决策。但这些基本职能范围太宽泛，因此只有明确重大行政决策的相对标准，才能依据标准缩小重大决策范围。相应的标准可参照学者的建议：“(1)人数标准：决策涉及的利益相关人人数众多且不特定，一般是影响到本区划内的所有人或绝大多数人；(2)时空标准：决策引发的影响空间范围广泛，涉及本区划之全部或大部，时间上持续长久，影响深远且不可逆；(3)成本标准：决策的成本依照当地经济发展水平或财政收入水平，需要较多的人力、物力和财力。”[5]

最后，采用“列举+排除+编制年度目录”方式界定重大行政决策范围。为科学确定重大行政决策范围，可先从正面列举，再从反面排除。可以明确把普遍认可的“行政法规、规章的制定；地方性法规建议的拟定；突发事件的应急处理；政府内部事务管理措施和人事任免；法律、法规已对决策程序作出规定的其他事项”排除在外。另外，规定重大行政决策时再辅之以编制重大行政决策事项年度目录，可以增强行政决策的灵活性，更好适应各级政府的实际决策需要。具体做法是各级政府每年年初制定年度重大行政决策事项目录，凡是列入目录的，严格按照重大行政决策程序进行合法性审查。决策目录每年必须定期报上级政府备案。确需调整目录事项的，要经过政府全体会议或常务会议讨论批准。

(三)确立合法性审查标准

确立科学统一的审查标准，有利于提升合法性审查的质量，保障重大行政决策的合法性。为此，可以明确重大决策合法性审查标准为职权、程序、依据、内容。第一，职权标准。职权标准要求审查决策机构有无决策职权、是否超越职权、是否滥用职权等。第二，程序标准。即审查重大行政决策承办单位在拟订方案时，是否履行公众参与、专家论证、风险评估等法定步骤，是否符合法定顺序，是否遵循法定形式及法定时限等。这是重大行政决策合法性审查区别于规范性文件司法审查的标准。第三，依据标准。即审查重大行政决策草案有无依据、依据是否合法有效。第四，内容标准。应着重审查重大行政决策内容的合法性，即审查决策内容是否与现行法律规定相抵触、是否违反法律的强制性规定。同时，基于依法行政、建设法治政府的要求，特别是在没有明确的法律依据时，应拓宽审查的内容标准，审查决策方案是否符合法治的价值和法治精神、决策目的是否正当。

(四)明确合法性审查结论与效力

合法性审查意见是对重大行政决策的合法性作出的权威性评价，直接影响着重大决策能否进入集体讨论决定阶段，约束着决策机关和审查机构的行为。为此，一方面要统一审查意见书的内容。主要包括：一是首部，应写明所审查的重大行政决策的名称、审查号、送审单位、审查由来与审查主体。二是审查依据与理由，包括事实和法律的依据及理由。三是审查意见，即对重大决策的合法性作出结论性的评价意见。为增强审查意见的约束力，立法时应对审查意见作如下归类细化：1.通过合法性审查的，建议提交决策机关讨论决定；2.决策方案有瑕疵的(如轻微越权、法律依据错误等)，建议修改相关内容或补正程序后再提交决策机关讨论决定；3.决策方案或程序违法，建议决策机关将决策方案退回承办单位，待修改后再提交合法性审查。四是尾部，审查人员签字、审查日期及其他予以说明的内容(审查人员的不同意见有权书面载明)。另一方面，为保证合法性审查的效力，立法应明确规定合法性审查意见是重大行政决策的重要依据，合法性审查意见书是政府审议行政决策事项的必备材料。

(五)健全合法性审查问责机制

首先，以决策机关和合法性审查人员为重点问责对象。决策机关对合法性审查的态度直接影响合法性审查的顺利开展和效果。为强化合法性审查对决策机关的约束力度，立法应明确规定：对不经过合法性审查程序直接决策或经过合法性审查程序但无视审查意见的行为，应依法追究相关决策主体的法律责任。同时可探讨建立领导干部干预合法性审查活动、插手具体审查事项处理的记录制度。对于合法性审查机构和人员，立法时应明确：如不按照规定认真履行重大行政决策合法性审查职责的；或在合法性审查工作中有重大过错，造成严重后果的，应对合法性审查机构负责人和审查人员追究政治责任、法律责任或道德责任。

其次，完善行政决策合法性审查具体问责机制。具体说来，一是明确问责标准和条件。在制度设计时应明确问责标准，对“严重失误”、“重大损失”、“恶劣影响”等作出量化，以增强责任追究的操作性和约束性。同时，还应明确问责的主客观要件以及减轻和免除责任的事由。二是设定行政决策责任追究程序。三是四是细化责任方式。为限制责任方式的随意性，立法中应明确政治责任(含党纪处分)、法律责任(包括刑事和行政责任)和道德责任等责任方式分别或共同适用的具体条件。

最后，建立重大行政决策终身责任追究制度及责任倒查机制。为此，在重大行政决策程序统一立法时应明确“终身责任追究制和责任倒查制”的具体实施办法。同时，在配套措施方面，要建立决策绩效评估机制，科学判断违法决策；建立决策全过程案卷整理归档制度，准确识别责任归属；建立合法性审查不同意见分别记载制度，增强审查人员责任感。