邓仪友 赵志彬

内容提要：知识产权学术研究在我国承担着为建立和完善知识产权制度服务的使命。四十年来，我国知识产权学者从介绍国外知识产权实践经验起步，研究在改革开放大潮中建立知识产权制度的必要性、探索知识产权基本理论、回答知识产权制度实施中的具体问题、呼吁制定和实施国家知识产权战略，取得了丰硕的成果，为我国知识产权制度建立和实施提供了有力的学术支持。随着我国发展的内外环境逐渐发生变化，我国知识产权研究将面临更加繁重的战略研究任务，在研究方法上，实证研究、计量分析将在我国知识产权研究工作中发挥更加重要的作用。学者们需要通过案例分析、计量分析等手段不断揭示出知识产权在经济、社会和政治等领域的更深层次的意义。

知识产权制度规范的核心内容是“创新”所产生的收益及其分配关系，而创新是现代社会中最为活跃、影响最为深远的社会行为。在技术水平飞速发展的现代社会，人与人之间的连接关系以及社会结构的复杂度呈指数级扩张，而知识产权制度需要不断地把这些越来越复杂的社会网络囊括进自己的规则体系。这使得现代知识产权制度在经历了工业化时代数百年的发展之后，不但未能固化，反而以更快的速度演进变化，以适应后工业化和信息时代的产业创新和社会变迁的需要。“静不稳定”或者“动态中的平衡”已经成为现代知识产权制度的基本特征。而且知识产权制度的每一项改进都需要有对技术进步、文化以及产业发展和社会变迁有着良好的适应能力以及密切的现实关照。这对知识产权政策的制定者提出了很高的要求，他们不仅要对围绕创新的经济和社会网络有着准确的把握，而且还需要洞察社会发展趋势。因此，研究工作在现代知识产权制度的发展演变中起到了非常重要的作用。这些研究工作不仅为知识产权制度的每一次演进提供了理论和舆论上支持，而且为知识产权制度嵌入到国家治理体系、深入社会个体提供了桥梁。

知识产权制度在我国的发展更是离不开研究工作的支持。知识产权研究工作在我国从无到有，从介绍国外的理论学说和案例起步，到今天已经发展成一个有自己特殊的关注问题，由法学、经济学、管理学、社会学、政治学以及自然科学领域的研究者广泛参与的交叉融合性学科领域。这些年来，知识产权研究工作为我国知识产权制度的建立与发展提供了充沛的营养，保证了这一项源自西方和在西方的文化传统里发展起来的产权制度，在我国的产业、制度与文化的环境中生长与发展起来，并逐渐形成了我国自己的理论与实践。

今年是我国实施改革开放四十周年，我国改革开放步入“不惑”的阶段。知识产权研究伴随改革开放也走过了四十个年头。今年也是我国国家知识产权战略实施十周年，知识产权制度在我国国家治理体系中的地位与作用也越来越清晰。在重要的时间节点上，学界往往有对过往的学术研究进行整理的传统。①例如商标法方面，侯丽叶：《〈商标法〉颁布30周年回顾》，载《知识产权》2012年第7期，第37-39页；冯晓青：《回顾与展望:我国商标法理论研究30年》，载《知识产权》2012年第7期，第46-54页；孔祥俊：《论我国商标司法的八个关系——纪念〈商标法〉颁布30周年》，载《知识产权》2012年第7期，第3-36页。专利法方面，陶凯元：《全面贯彻实施专利法 保护和激励科技创新——在中国专利法颁布30周年座谈会上的发言》，载《知识产权》2014年第3期，第8-9页；吴汉东：《中国专利法的发展道路:现代化、国际化与战略化——在中国专利法颁布30周年座谈会上的发言》，载《知识产权》2014年第3期，第10-12页。中国人民大学刘春田教授在回顾中国知识产权法学十年发展时，曾提出“知识产权法学发展要继续为立法服务，不断完善我国的知识产权法律体系”。②刘春田：《十年来我国知识产权法学的发展》，载《法律学习与研究》1989年第2期，第7-14页。这一句话说出了我国知识产权研究工作的历史使命。只是当前的知识产权研究已经超越了法学范式，越来越多的经济学家、社会学家和政治学家进入到这个领域。本文即以这一观念为逻辑线索，以我国知识产权制度的发展为脉络，对改革开放四十年来我国知识产权学者曾经关注过的问题和开展的研究工作进行梳理，冀图通过回顾这四十年研究工作中的典型研究成果和结论，揭示我国知识产权研究工作所取得的重要进步以及对我国知识产权制度发展作出的重要贡献。

一、为我国建立知识产权制度提供理论上的准备

在20世纪60-70年代，知识产权制度在西方发达国家已经是十分成熟的法律制度。但是对于中国来说，这项制度还十分陌生。事实上，建立知识产权制度所需要的社会观念以及国家体制与1949年以后成立的新中国互为异质体，存在各种各样的冲突。为了弥合冲突、找到解决冲突的方案，我国学者在舆论引导和理论构建方面开展了大量工作，起到了为知识产权制度在我国落地生根的“助产士”和“接生婆”的作用。在此之前，我国并没有知识产权实践和研究的基础，改革开放前后进入知识产权领域从事研究工作的主要是在政府部门和研究机构从事管理和研究工作的人员，他们有的是为了完成交办的任务；有的则纯粹出于兴趣和学术志向而将研究的方向转向了知识产权领域。在这一时期，知识产权研究工作的重点有两项：一是我国建立知识产权制度的利弊分析，我国要不要建立知识产权以及建立一个怎样的知识产权制度；二是为知识产权研究建立起基本的框架，完成知识产权研究范式的确立工作。

（一）建立知识产权制度的意义和价值的研究

知识产权制度起源于西方发达资本主义国家，在我国讨论要不要建立知识产权制度的问题时，这项制度的阶级性质以及在当时冷战格局下的意义就是研究者必须予以关注的问题。1979年，段瑞林翻译的一篇由前苏联法学家鲍加台赫撰写的文章认为，在20世纪70年代“欧洲、亚洲、非洲和拉丁美洲许多国家的经济整体化，对专利法的变革产生了重大影响”。“专利法在很大程度上扩大了资产阶级国家在取得专利权和利用已取得专利的发明方面所享有的权利”。③《资产阶级专利制度的起源和阶级实质》，段瑞林译，载《国外法学》1979年第6期，第47-59页。“为了维护资本主义的利益，有些虽可造福于人类而不利于资产阶级的专利被人控制而不能使用，而在资本主义的尔虞我诈的经济斗争中，却又有许多未经实践或当期生产技术未能达到的项目被写成空洞的说明书‘抢先’夺取专利，造成专利说明书的‘多’与‘滥’”。④江平：《要走我国自己发展社会主义工业的道路——漫谈国外专利》，载《国外纺织技术（针织及纺织制品分册）》1980年第13期，第2页。专利制度上的资产阶级标签曾经一度十分显目，成为决策者每次讨论专利制度必然争论的话题。但是在改革开放初期，“阶级性”是所有面向“商品经济”的改革举措都面临的重大共性问题，而彼时并没有解决这个问题的理论和实践基础，这个问题要等到20世纪90年代邓小平阐述“计划”和“市场”的关系时，才有一个最终的答案。所以，“阶级性”的问题尽管一直“在那里”，但是在改革的大潮面前，在是否要建立知识产权制度的决策面前，这并不是一个需要迫切回答的特殊问题。

真正困扰决策者的难题是改革开放初期的社会心理。无论是政府工作人员还是普通社会公众都囿于计划经济时代形成的认知水平，对专利制度和市场体制认识不足。一些错误的观点在社会各界广泛流行，包括外商不会因为我国没有专利制度而不出售设备、赶超外国主要靠自己的努力、建立专利制度主要保护的是外国人的利益和发明应属于全民所有等。对这些观点，郑成思先生进行了针锋相对的反驳⑤郑成思：《试论我国建立专利制度的必要性》，载《法学研究》1980年第6期，第26-28页。，一是没有专利制度，中外的技术和经济交流将会受到很大的阻碍；二是建立专利制度可以通过专利许可的方式获得发展所需技术，反而可以降低技术引进的外汇花费；三是改革开放初期，我国民营经济已经获得一定程度的发展，他们的发明创造也需要获得保护；四是建立专利制度还可以获得技术的公开文件。

同时期的另外一项研究，对我国建立知识产权制度的意义阐述得更为清晰。从我国的经济建设与对外贸易来看，一方面，我们要与世界各国进行经济交往、引进发达国家的科学技术；另一方面，我们的目标是实现中国式的社会主义现代化，要建立符合社会主义原则的和体现我国当前和长远利益符合我国国情的法律制度。我们的社会主义制度，将在吸收世界各国的进步因素的过程中逐步完善起来。如果由于目前我国的经济发展水平尚低等不利因素而对知识产权的立法持取消主义态度，既不利于法律积极为经济基础服务的作用，也不利于我国在国际舞台上进行广泛的经济合作与交流。因此，对于我国来说，确立对知识产权的法律保护绝不是可有可无或慢慢走着瞧的问题，而是建设四个现代化的当务之急，应当提到实现四个现代化的议事日程上来。⑥张汇文、卢莹辉：《知识产权的法律意义与国际保护》，载《社会科学》1980年第6期，第76-81页。

相比较于工业产权制度，我国建立版权制度所面临的争议则要复杂的多，这是因为作品创作的形式更为复杂多样，社会参与面更为广泛，同时作品也是意识形态的载体，怎样保护作品著作权牵扯到更为深层次的国家管理问题，这些争议使得我国建立现代著作权制度比专利和商标制度迟了七八年。在著作权立法过程中，诸如权利内容、保护期、职务作品、法人作品、合作作品以及著作权转让和许可等问题都有着十分激烈的讨论。⑦温世扬：《版权立法的几个问题》，载《政法学刊》1987年第4期，第31-33页。在1990年通过的著作权法条文中，这些问题也未能得到最终解决，比如法人作品问题。虽然我国著作权法明确了“法人作品”的概念和规则，但是关于单位能否成为作品的原始著作权人，学界和立法者一直争论不休。反对的理由主要在于，“法人作品”的概念混淆了法人是否可以成为版权人或者原始版权人以及法人是否能成为作者。⑧郑成思著：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第197页。有研究认为这是生硬地揉合不同国家相关立法成例的结果。⑨王迁：《论“法人作品”规定的重构》，载《法学论坛》2007年第6期。

（二）建立知识产权研究的基本框架

学术的进步和学科的发展，在于有多数人的共同知识贡献，在于参与相关研究的人对这一领域基本问题、研究方法和研究准则的确认，形成研究的基本范式，为此后的研究提供规则和框架。

我国学者对知识产权基本问题的研究是在结合我国立法实践、介绍国外理论和制度开始的。20世纪80年代至90年代初，我国学者撰写了许多介绍国外知识产权制度的文章。⑩参见魏启学：《日本商标注册知识问答》，载《国际贸易问题》1979年第3期；姚壮：《世界知识产权组织：专利国际合作条约》，载《环球法律评论》1979年第4期；余航：《南斯拉夫的新著作权法》，载《国外法学》1980年第2期；郑成思：《知识产权及其在美国的特殊情况》，载《国际贸易问题》1981年第1期；唐永春：《美国的商标保护》，载《国际贸易》1982年第11期；王清：《台湾知识产权保护》，载《法学杂志》1990年第6期；：《法国工业和知识产权保护法》，马守仁译，载《环球法律评论》1991年第1期；郑成思：《版权国际公约与我国有关法律》，载《法学研究》1991年第5期。在这些介绍域外知识产权制度的文章中，我国学者逐渐形成了对于知识产权制度的体系化的共识。事实上，尽管三十多年来，人们对于知识产权的社会和经济意义的认知取得了很大进步，但是一些基本概念的含义仍然没有发生根本性改变。“知识产权是个人或集体对其在科学、技术、文化等精神领域创造的产品即精神财富所享有的所有权。这种财富的表现形式就是知识或思想，而不是物质财富。脑力劳动者则是这种精神财富的生产者，他们生产的产品就是科学发明、工业设计、文学艺术和理论著作以及工业产品的外观设计等。”⑪同注释⑥。这是我国学者试图对知识产权的概念内涵进行归纳的最早努力。但是，在知识产权这个总概念下需要容纳诸多的创造性行为类型，它的内涵界定并不容易。因此，更多的学者则是在外延及其属性上对概念进行说明。认为“知识产权是公民和法人的一项重要的民事权利。”⑫吴汉东：《试论〈民法通则〉中的知识产权制度》，载《中南政法学院学报》1986年第4期。“知识产权法律制度是商品经济和近代科学技术的产物。”“知识产权的客体是知识形态的精神产品，即知识产品，它具有创造性、非物质性、公开性的特点”“知识产权与其他民事权利相比具有不同的法律特征：知识产权具有人身权和财产权的双重性质；知识产权是一种专有性的民事权利。”“知识产权具有严格的地域限制。”“知识产权只在法定期限内发生效力”。⑬同注释⑫。同时，对知识产权的权利主体、客体和权利的性质以及权利的产生、终止和保护进行了进一步的阐述。⑭吴汉东：《关于知识产权若干理论问题的思考》，载《中南政法学院学报》1988年第1期。

1986年，郑成思先生出版了我国第一部知识产权专著，对知识产权的各种类型进行系统性的阐述。郑成思先生认为，专利权保护新颖、实用、先进的发明；版权保护作品独创的“表达形式”，不延及作品反映的实质内容；商标权保护商标，商标的作用在于区别不同生产者或销售者生产或销售的同类商品。⑮郑成思著：《知识产权法通论》，法律出版社1986年版，第67-99页。郑先生不主张对“知识产权”的概念过多纠缠，而是讲清楚其外延即可，并试图用外延更为广阔的“信息产权”概念来替代“知识产权”概念，以容纳“科学发现”“Know-How”以及当时仍处于方兴未艾阶段的数据库保护⑯郑成思：《知识产权与信息产权》，载《工业产权》1988年第3期。。

学者在关于知识产权概念含义特点、权利的客体以及权利取得、保护以及转移的研究中，逐渐建立了知识产权研究基本问题以及研究方法的共识，确立了知识产权研究的范式。此后三十多年，在技术进步和社会利益网络复杂度增加的情况下，越来越多的问题进入我国知识产权学者的视野，而通过对这些问题的研究，我们对知识产权制度的认识也不断深化。尽管如此，知识产权研究的基本问题、基本方法依然与三十多年前基本相同，没有发生根本性的变化。这种情况一方面说明20世纪80年代至90年代初期，我国知识产权研究取得了重要的成果；另外一方面也说明知识产权研究构成一个相对独立的学科，尽管此后越来越多的问题进入研究者的视野、越来越多的相关领域学者关注知识产权问题，但是这些情况始终不能影响知识产权研究的独立性。

二、为知识产权制度实施提供建议

1990年我国颁布著作权法，完成了知识产权法律框架的初步构建。知识产权法律的实施对市场竞争、产业发展、技术以及文化创新的影响日益显现。1992年邓小平南巡讲话之后，我国改革开放进入一个阶段性高潮阶段；1992年，在中共十四大上，我国确立了建立社会主义的经济体制改革目标。在开放方面，我国明确了加入世界贸易组织、融入世界大市场的目标。我国逐步建立起适合知识产权制度发展的社会和经济体制。在上述背景下，我国知识产权研究工作在两个层面展开：一是以中国的实践为基础，进一步廓清知识产权的基本规则的社会意义；二是知识产权制度的实施问题，其中最重要的是知识产权保护问题以及在新的技术发展条件下，我国知识产权制度如何应对的问题。

（一）知识产权基本理论的深入研究

实践是推动理论深化的基础。一流的知识产权理论研究只有从企业和市场的实践中吸取营养才能获得生命力和动力。自1982年商标法颁布之日起，知识产权制度与我国经济社会管理体制的相互适应性，以及知识产权制度与国家产权制度中的其他法律制度的相容性等问题不断显现出来，成为我国学者关注和研究的重点问题。而对这些问题的研究，事实上也不断提升我国学者对于知识产权制度本身的认知水平。

作为一项移植进入我国国家治理体系中的制度，知识产权在大众中的认识仍然是抽象难懂的，知识产权与物权、知识产权客体与物之间的混淆仍然时时存在。为消除这些在实践中产生的新问题，1997年郑成思先生专门撰写了一篇文章《再论知识产权概念》，在两个层次对知识产权的基本问题进行澄清，提出要综合把握知识产权的“无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性”五个特点，要在实践中把握知识产权的范围，接受国际上公认的关于知识产权概念外延的共识。⑰郑成思：《再论知识产权的概念》，载《知识产权》1997年第1期。此后学者对此虽有更加深化的认识，⑱张玉敏：《知识产权的概念和法律特征》，载《现代法学》2001年第5期。但大抵都没有脱离这个框架。对知识产权问题的认识和把握应当从权利自身本体和客体属性问题着手。知识产权本质上为一种无形财产权，客体的非物质性是知识产权所属权项的共同法律基础。知识产权主体在原始取得、继受取得及国民待遇方面有别于一般民事主体制度。⑲吴汉东：《关于知识产权本体、主体与客体的再认识——以财产所有权为比较研究对象》，载《法学评论》2000年第5期。这些认识不仅完成了对知识产权本质的廓清，同时也把知识产权制度与民事法律其他制度的关系进行了阐述。为我国以后制定知识产权法典或者基本法等上位法律规范提供了基本的框架。

20世纪90年代中后期，一批重要的国外作品进入我国，这些作品不仅带来了新的观念，在研究方法上也给予我国学者很大的启发。我国学者在研究了知识产权制度对经济生活的作用机理之后认为，知识、信息这一类产品具有公共属性，知识产权制度的作用在于通过授权解决其正外部性问题，使得知识和信息产品在市场中产生的收益能够有效回补知识生产的投入。因此，知识产权立法的首要目的是界定相关产权，保护信息生产者的合法权益。⑳吴汉东：《关于知识产权基本制度的经济学思考》，载《法学》2000年第4期。同时在达拉豪斯等国外学者的研究成果的基础上，中国社会科学院和北京大学的一批学者开始深入研究知识产权制度的伦理正当性问题。知识产权制度在前工业化时代是与垄断和王权紧密联系在一起的，显然与现代社会所倡导的自由贸易以及社会的平民化相冲突的。在这些人的研究中，位于西方现代思想源头的劳动价值论、自由意志论等重新焕发了生命力，相继复活，突破了它们所处时代的限制。北京大学郑胜利教授专门给博士生开了一堂“知识产权理论”的研讨课，组织博士生对达拉豪斯等人的研究成果进行专门学习和分析。在中国社会科学院，郑成思先生则组织知识产权研究中心的研究人员对达拉豪斯的作品进行了中文翻译，学者们沿着这部著作所开创的政治经济学分析路径开展了一系列研究。㉑如冯晓青：《“抽象物”与知识产权的关系——研读〈知识产权哲学〉的体会》，载《知识产权》2001年第2期。

（二）对知识产权保护实践问题的研究

保护是知识产权制度实践中的关键问题，而侵权救济又是保护问题的核心。我国早期的知识产权研究者多数从法学尤其是民商法领域转入，在1986年颁布的《民法通则》明确把知识产权列为民事权利的一种，法院在实践中使用过错责任原则和填平原则来处理知识产权侵权案件。由于知识产权保护客体天然的“无形性”特征，权利人难以对客体实施占有，这使得证明侵权的“主观过错”存在事实上的困难。而到了20世纪90年代末期，在我国知识产权制度实施十几年之后，这个问题已经到了不得不澄清的时候。㉒郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，载《中国法学》1998年第1期。郑成思先生提出应全面考虑知识产权侵权的特点、平衡各方的利益和执法实践中的可能性，参考国外已有的成例，区别直接侵权、共同侵权、间接侵权不同情况，规定无过错责任及过错责任原则的适用场合，而不是“一刀切”地否认前者或后者。吴汉东教授则建议使用过错责任推定原则，认为“过错推定责任原则能够纠正过错责任原则对权利人举证要求过苛而对知识财产侵权人失之过宽与无过错责任原则对权利人保护比较充分而对知识产品使用人失之过严这两者的偏差。”㉓吴汉东：《知识产权保护论》，载《法学研究》2000年第1期。过错推定责任事实上授予权利人一项选择权，即假定权利人是自己利益的最佳判断者，他“有权”选择自己举证，以便有力地、更具针对性地向侵权人追偿损失。在这种情况下，即适用过错责任原则；权利人也可以放弃这种举证的“权利”，让法院即责令侵权人举证，举证不能或举证不成立的，推定侵权人有过错。㉔同注释㉓。而事实上，后继的侵权行为的复杂性以及在互联网领域的案例，表明我国司法实践主要还是坚持过错推定原则，一般情况下不考虑侵权者的过错，侵权者只要实施了法律上明确的行为，即判定侵权；但是在侵权者存在恶意时，则可以考虑实施恶意侵权的惩罚性赔偿。而过错推定原则也为我国在知识产权侵权责任中建立惩罚性赔偿制度提供了理论上的基础。

在法学上解决了侵权救济的归责原则之后，逻辑上自然就提出了一个国家应当为知识产权提供何种程度的保护水平。一批学者引入经济学的方法，沿着欧美学者在20世纪60-70年代曾经开展的研究成果，用微观经济学中通常使用的计量方法对知识产权制度的实施效果，核心是其保护效果进行分析。这一批研究成果虽然在理论上只是对前期诺德豪斯、弗里曼等西方经济学家工作的延续，但是在实践中却把“知识产权保护水平”“最优专利制度”等抽象概念具象化，为这些概念进入到政策制定层面提供了较为坚实的基础。一些学者认识到，基于知识的互补性原理，社会中多个市场主体各自“局部知识”的价格博弈，存在至少一个纳什均衡——此即该社会内部自洽的和最优的知识产权配置。博弈的每一参与者最佳对应集内的最大策略和最小策略在社会知识的代数格上单调非减，这意味着当社会成员的初始知识水平有所提高时，由产权博弈均衡所决定的各个局部知识的知识产权价格将相应有所上升。㉕汪丁丁：《知识表达、知识互补性、知识产权均衡》，载《经济研究》2002年第10期。这些由经济学家参与的研究，不断深化人们对知识产权保护经济意义的认识。

（三）应对新兴技术发展及其产业应用挑战的研究

知识产权制度是科技、经济和法律相结合的产物，它在实质上解决“知识”作为资源的归属问题，是一种激励和调节的利益机制。㉖吴汉东：《科技、经济、法律协调机制中的知识产权法》，载《法学研究》2001年第6期。反过来，当新的科技成果能够在产业上应用产生经济效益，当那些投资于新技术成果以及相关产业的群体获得足够的社会和政治影响力时，他们就会对这些技术成果的产权提出要求，通过知识产权制度的变革来对这些收益进行固定。知识产权规则的变革是为产业创新中的强者服务的，但是客观上也为这个领域的持续技术进步和产业发展提供动力。20世纪90年代以来，随着软件技术、互联网技术、电子商务以及基因技术的飞速发展，这些技术的发展及其在产业上的应用相继对传统的知识产权制度和观念产生冲击，并推动后者的演变。我国学者对这些问题也开展了大量的研究工作，为我国知识产权制度的实施适应新技术条件下的社会现实提供了很好的学术营养。

关于计算机软件的知识产权保护问题。软件与硬件分离之后，逐渐成为一项重要产业。美国作为最重要的软件国家，首先向各国推荐软件的著作权保护制度㉗1980年，美国修订版权法，正式把计算机软件程序列入版权法保护范围，明确了计算机软件的版权保护模式。在1984年的威兰案中，美国法院甚至超出版权法保护“表达形式”的限制，将软件的版权保护范围扩大到软件的“结构、顺序、组织”层面。1992年在阿尔泰案中，美国法院则对威兰案的准则进行回调，重新确定软件的版权保护仅及于软件的表达形式。，我国也在1991年制定《计算机软件著作权保护条例》，并且对软件著作权采取不同于一般文字作品的登记制度。不同于普通文字作品创作结束之日即自动获得著作权保护，登记在软件著作权中具有特殊的地位，其法律效力是软件著作权制度中的一个关键问题。有学者对我国软件著作权的登记效力提出了批评，指出将登记作为行政处理和诉讼的前提不符合宪法和法律的规定，并提出修改建议。㉘寿步：《软件著作权登记的法律效力问题新论》，载《科技与法律》1996年第3期。更重要的是，版权保护并不能给予软件产业以有效保护，因为软件的价值在于它能实现现有技术条件下不能实现的功能，而在保留算法、结构和改变代码书写方式的情况下，软件也能实现类似的功能，这样版权保护就很难防止其他厂商模仿开发类似的软件。㉙田芙蓉：《计算机软件的可专利性研究》，中国社会科学院2000年博士毕业论文。于是在软件产业的推动下，美国把软件纳入到专利保护的范围，㉚巫玉芳：《美国计算机软件专利法保护的发展趋势》，载《当代法学》2000年第6期。并以国内法为根据要求贸易伙伴提供类似的保护。我国学者对软件专利保护的国际发展趋势以及美日欧等发达国家的政策走向开展了细致的研究，就软件专利保护对专利制度的冲击展开了讨论㉛施泽华：《可获得专利保护的软件发明的主题》，载《专利法研究》1999年。胡梦云、冯晓青：《软件专利保护正当性之思考》，载《电子知识产权》2006年第3期。㉛，提出基于我国软件产业发展水平，我国应采取与欧洲相似的软件专利保护制度。㉜施泽华：《可获得专利保护的软件发明的主题》，载《专利法研究》1999年。

20世纪90年代中期以后，互联网技术兴起，这一技术迅速为传统的传媒、音乐、影视以及商务活动提供了全新的机会，在实物世界之外构建了一个“镜像”的虚拟世界。而早期的互联网世界由“技术主义”所主导，冀图构建一个没有规则的自由世界。这与现实世界中广泛的规则控制形成反差。我国的知识产权学者参与了这场由欧美学者发起的互联网知识产权治理的大讨论。在著作权保护方面，我国学者区分了网络内容提供商和网络服务提供商两者不同的责任承担方式，作者对其作品享有网络传播权㉝胡开忠：《“避风港规则”在视频分享网站版权侵权认定中的适用》，载《法学》2009年第12期。，网络内容提供商需要承担严格责任㉞薛虹：《实行严格责任原则——网络内容提供者的版权侵权责任原则》，载《国际贸易》2000年第1期。，而对于如搜索引擎这样的网络服务商则承担相对责任，或者说网络服务提供商受到“避风港原则”的保护。在司法侵权判定时，则遵循“服务器原则”，即第一个将作品传输到位于网络某一节点上的服务器上的人需要承担严格责任。但是，网络技术的进步，使得内容提供商和服务提供商的界限日益模糊，聚合型服务提供商事实上已经走到前台替代内容商向用户分发内容，有研究提出侵权判定应当放弃过去严格遵守的“服务器标准”。㉟刘家瑞：《为何历史选择了服务器标准——兼论聚合链接的归责原则》，载《知识产权》2017年第2期，第22-32页。崔国斌：《得形忘意的服务器标准》，载《知识产权》2016年第8期，第3-19页。李芬莲：《著作权视野下视频聚合行为法律定性的思考》，载《法学杂志》2017年第3期。互联网技术对于专利制度的影响主要表现在电子商务网站销售侵权商品时，网络服务提供商应当承担怎样的责任。有学者针对适用于电子商务网络服务商的专利侵权产品“通知与移除”规则提出了批评，认为这可能对合法销售专利产品的网络服务商不公平，建议改为“通知、转通知与移除”规则，或增加“反通知与恢复”规则。㊱王迁：《论“通知与移除”规则对专利领域的适用性——兼评〈专利法修订草案（送审稿）〉第63条第2款》，载《知识产权》2016年第3期。网络上开展商务活动，域名常常承担着区分商品和服务提供者身份的作用，有学者指出企业应当重新认识和界定企业的商标资源内涵和外延，加强对域名商标资源的管理。㊲黄敏学：《试论互联网络市场域名的商标价值与商用管理》，载《中国软科学》1998年第12期。国家的网络域名保护政策重点是保护驰名商标，知名商品、知名企业以及著名域名的经营者在其未涉及领域的潜在商业利益。㊳谢冠斌：《从域名的法律保护看知识产权制度的发展》，载《法学评论》2001年第3期。电子商务中的商标侵权问题的核心是网络服务提供商的责任认定，也就是商家涉嫌侵犯他人商标权时，为其提供网络空间的网络交易平台应当承担何种责任？有学者认为应当按照间接侵权制度或者共同侵权制度理论作出判断，从网络交易平台提供商是否有监控网络侵权行为的义务，是否采取了预防侵权的措施、是否从他人的直接侵权中获利、是否在主观上存在过错、是否向直接侵权人提供帮助或者进行引诱等方面来判断，同时应注意使网络交易平台提供商、产品销售商、消费者和商标权人的利益保持相对的平衡。㊴胡开忠：《网络服务提供商在商标侵权中的责任》，载《法学》2011年第2期。对于网络服务商的义务，应是对预防和制止侵权行为最有效的措施，但网络服务提供者对此仅承担行为义务而非结果义务，并且不应对网络用户的权益造成不应有的损害。㊵冯术杰：《网络服务提供者的商标侵权责任认定——兼论〈侵权责任法〉第36条及其适用》，载《知识产权》2015年第5期。

20世纪90年代，基因测序技术取得巨大进步，人们探索已久的生物工程技术在医疗和制药等领域的运用打开了一道大门，在业界的推动下，基因技术的专利保护问题也被提到了前台。在当代技术条件下，基因技术的核心是包括截取某些具有特殊遗传性状的基因序列并提纯以及将这些基因序列植入动植物体内，改变动植物的遗传性状，或者利用将基因片段作为特殊的标记制作药物。这就是所谓的基因工程技术。所以，基因技术研究成果和产品保护的第一个问题就是基因片段的专利保护问题。但是这将对专利制度中的新颖性、创造性和实用性观念提出全方位的挑战。㊶崔国斌：《基因序列的专利性审查》，载《专利法研究》1999年。我国学者对美国的制度实践进行了研究，认为美国将基因序列视为化合物，允许在它的全部生物学功能未知的情况下授予专利，有助于鼓励对基因序列申请专利，㊷李伟、傅刚：《基因的专利问题》，载《医学与哲学》1998年第11期。有助于处于技术领先位置的美国企业及早获得专利保护，排除竞争者。但是基因研究有赖于生物多样性的保存，能够留下多样的遗传性状。因此，基因片段的专利保护在发达国家和发展中国家之间产生了矛盾。如果坚持专利资料的来源不影响专利有效性的传统准则，则将使发展中国家的生物多样性资源主权落空。㊸吴莲：《基因专利利益冲突及平衡的法理学思考》，载《法学》2002年第4期。我国学者提出，要立法实现专利权人和基因资源拥有者之间的惠益共享，不仅需要在专利法中规定披露基因资源来源制度和知情同意制度，保障基因资源拥有者的知情权，还需要在《种子法》《农作物种质资源管理办法》《畜牧法》《渔业法》《野生动物保护法》和《人类遗传资源管理暂行办法》等法律法规中统一基因资源管理基本原则。㊹王震：《基因专利的惠益共享》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》2007年第6期。

三、为制定与实施国家知识产权战略鼓与呼

2001年底，我国加入世界贸易组织，这是我国经济融入世界的重要节点，让我们的企业和产业获得在全球市场上平等竞争的机会。从全世界来看，则意味着世界主要经济体都连为一体，人员、资本、商品与服务获得了更大范围的流动空间。但是我国加入世界贸易组织除了获得更好的机遇之外，也面临着严峻的挑战。我国企业的知识产权竞争能力不足，即为这些挑战中最为严峻的一方面。加入世界贸易组织之后的第二年，就发生“DVD专利收费”事件，导致整个DVD播放器行业陷入困境。知识产权保护对经济发展的影响，以这样一种负面案例的形式被引发出来。国人开始认识到，如果再不重视知识产权问题，我国产业经济发展的安全可能会受到严峻威胁。㊺张志成：《知识产权制度与国家利益、国家安全的关系及对策》，载《知识产权》2004年第6期。2005年，我国决定制定和实施国家知识产权战略。这是国家政治决策，但是这项决策也与入世前后我国知识产权学术研究的新成果有着重要的关系。在这一时期，我国学者将知识产权制度与国家关系、产业发展联系起来。一方面，广泛观察知识产权制度在美日欧等国家和地区经济社会发展中的作用；另一方面，则深入探究知识产权制度实施对于我国贸易、投资以及产业发展的影响，形成了丰富的研究成果，成为国家知识产权战略制定的重要参考依据。今年是国家知识产权战略实施十周年，有学者对此专门进行了回顾与展望。㊻刘春田：《私权观念和科学态度是知识产权战略的根本保障——纪念〈国家知识产权战略纲要〉颁布实施十年》，载《知识产权》2018年第6期，第3-11页。

（一）知识产权制度实施国际形势的研究

我国知识产权研究者天然地具有超越本国事务的世界眼光。这是因为我国知识产权制度的建立根植于我国融入世界市场的潮流之中，建立一个与世界主要国家以及国际条约相一致的知识产权制度本就是我国政策决策的目标之一。美国、欧洲和日本这些国家的知识产权理论和实践一直是我国研究的重点内容。我国学者回顾了20世纪80年代末到90年代间中美知识产权争端发生的经过，认为中美之间的知识产权争端不是一个简单的经济问题，更不只是一个法律规则问题，而是一个政治问题。㊼杨国华：《中美知识产权谈判的影响及启示》，载《国际经济合作》1998年第7期。我国要融入由美国所主导的世界体系，必须要建立既符合国际标准又适应我国国情的知识产权制度。进入21世纪，知识产权保护问题仍然是中美关系中的重要议题，频繁进入中美对话议程当中。我国学者也对这一段时期的中美知识产权纠纷进行了详细的梳理。㊽何兴强：《中国加入世贸组织以来的中美知识产权争端》，载《美国研究》2008年第2期。此外，我国学者对美国利益集团对知识产权政策的影响㊾刘恩东：《利益集团与美国知识产权政策》，载《国际资料信息》2007年第9期。、美国知识产权战略制定与实施㊿孙玉芸：《美国知识产权战略的实施及其启示》，载《企业经济》2011年第2期。杨起全、吕力之：《美国知识产权战略研究及其启示》，载《中国科技论坛》2004年第2期。、美国巡回上诉法院对制度实施的影响①刘银良：《从美国知识产权案件之统计分析看美国巡回上诉法院的角色与功能》，载《知识产权》2014年第12期。等全局性问题进行了详细的研究。认识到知识产权制度在美国20世纪末的经济繁荣中发挥了很大作用。同时，我国学者对美国知识产权制度中的抵押担保制度②祝宁波：《美国知识产权抵押担保法律制度述评》，载《华东理工大学学报（社会科学版）》2009年第4期。、保险制度③高留志：《美国知识产权保险制度对我国的启示》，载《特区经济》2006年第2期。、以及知识产权价值评估④苏平：《美国知识产权资产评估方法选择及其启示——以我国上市公司的知识产权资产评估为视角》，载《知识产权》2010年第3期。等对知识产权促进经济增长有着重要影响的具体制度进行研究。作为美国知识产权制度研究的集大成者，中国社会科学院知识产权中心李明德教授利用在华盛顿大学做访问学者的机会，撰写完成了《美国知识产权法》，并于2014年修订完成第二版，此著作已成为研究国外制度的著作典范。⑤李菊丹：《知识产权法制度研究的典范——评李明德著〈美国知识产权法〉（第二版）》，载《知识产权》2014年第8期。除了美国之外，欧洲、日本以及韩国的知识产权制度也受到我国学者的广泛关注。⑥参见李东华、包海波、徐竹青：《日本知识产权战略及其启示》，载《中国软科学》2003年第12期；麻剑辉、柯冬英：《知识经济下的日本知识产权保护及对我国的借鉴意义》，载《现代日本经济》2002年第2期；包海波：《韩国的知识产权发展战略及其启示》，载《杭州师范学院学报（自然科学版）》2004年第3期；姜桂兴：《韩国知识产权管理与知识产权战略探析》，载《科技与经济》2005年第5期；江安东、刘振英：《德国的知识产权保护体系和中德之间的知识产权纠纷》，载《德国研究》2005年第2期。

世界贸易组织与其前身“关税与贸易总协定”最大的不同在于：世界贸易组织把知识产权保护列为世界贸易的三大支柱之一，使得贸易与知识产权保护挂钩。按照世界贸易组织的要求履行保护知识产权的最低要求，成为各成员的强制性义务。世界贸易组织在继承既有知识产权国际公约所规定的基本原则和制度的基础上，从贸易的角度重新构建了知识产权法律体系，对知识产权保护水平提出了更高的要求，丰富了知识产权国际保护制度的内容。①赵生祥：《WTO对知识产权国际保护制度的继承和发展》，载《现代法学》2000年第3期。而且世界贸易组织还设立了专门的贸易争端解决机制，用以协调成员的贸易争端。我国学者对世界贸易组织知识产权规则的关注有一个时代转换过程。早期，我国知识产权制度与世贸知识产权规则的协调问题为我国学者所关注。学者提出，虽然我国实施知识产权制度已经十几年，且已经历修订，但是彼时我国知识产权法律与世界贸易组织知识产权规则仍然有较大的差距，需要根据世界贸易组织规则进行相应的修订。②郑成思：《WTO与知识产权法研究》，载《中国法学》2000年第3期。我国政府实施多边贸易协定的关键问题，是修正国内立法、实行透明度制度和确保实施的统一化。③于安：《WTO协定的国内实施问题》，载《中国法学》2000年第3期。在此基础上，我国学者后期将研究重点转向了入世之后我国知识产权制度的实施问题。学者们研究了世界贸易组织规则下的侵权责任归责问题④沈木珠、孙岚：《WTO知识产权协议侵权归责原则》，载《现代法学》2001年第3期。、民事司法制度的完善⑤江伟、王景琦：《WTO协议与中国民事司法制度的完善》，载《中国法学》2001年第1期。曹建明：《加入WTO对中国司法工作的影响及思考》，载《法学》2001年第6期。、贸易伙伴的争端解决机制⑥丁颖：《世贸组织下知识产权争端解决若干问题研究》，载《国际贸易问题》2001年第4期。、行政法制的实施⑦郑传坤：《加入WTO对中国行政法制的挑战与改革》，载《现代法学》2001年第5期。、以及世贸规则对我国创新政策的冲击与影响。⑧俞文华：《加入WTO对我国若干技术创新支持政策的冲击及其政策含义》，载《科研管理》2001年第2期。蔡伟、于英川：《WTO的〈与贸易有关的知识产权协议〉对我国科技创新的影响与对策》，载《上海大学学报（自然科学版）》2001年第S1期。提出中央和地方政府尽快出台支持生产力中心和国家工程技术研究中心等中介研究与开发机构发展的优惠措施，加大财政支持力度。⑨俞文华：《加入WTO对我国若干技术创新支持政策的冲击及其政策含义》，载《科研管理》2001年第2期。

（二）入世之后知识产权制度对贸易、投资和产业发展的研究

加入世界贸易组织之后，在世界贸易组织知识产权规则下，我国产业和企业可能遭遇怎样的竞争发展环境，这是我国学者重点关注的问题。有学者指出，随着全球知识产权保护力度的不断增强，在发达国家群体中出现了凭借科技优势，利用知识产权保护设置贸易壁垒的势头，应引起世界各国的高度重视。⑩郑秉秀：《国际贸易中的知识产权壁垒》，载《国际贸易问题》2002年第5期。所谓知识产权壁垒是国家或企业滥用知识产权，不合理妨碍国际贸易的措施或做法，实质是限制发展中国家实施赶超战略的新型贸易保护主义工具。⑪温芽清、南振兴：《国际贸易中知识产权壁垒的识别》，载《国际经贸探索》2010年第4期。因此，学者提出像中国这样的发展中国家应深入了解研究世界贸易组织规则，以更好地应对国际知识产权壁垒。⑫张志新、任启平：《国际知识产权保护对中国对外贸易影响及对策研究》，载《经济问题探索》2006年第2期。在国际市场及利益分配格局发生改变的情况下，我国应充分认识知识产权保护对国际贸易的影响，并制定相应的知识产权策略。⑬曲建忠、张红霞：《知识产权保护对国际贸易的影响及中国的对策》，载《国际经贸探索》2005年第6期。一项利用引力模型和Pooled EGLS方法的计量分析表明，我国高技术产品进口与我国市场规模和人力资本质量等的关联性大于与知识产权保护的关联性。⑭沈国兵、姚白羽：《知识产权保护与中国外贸发展：以高技术产品进口贸易为例》，载《南开经济研究》2010年第3期。同时学者采用2000-2006年中国24个地区的面板数据进行分析，结果发现，加强知识产权保护对产品出口的总量和结构均存在显著的正向作用。⑮梁红英、余劲松：《知识产权保护与出口贸易：基于2000-2006分省面板数据的实证研究》，载《财贸研究》2010年第3期。

在知识产权保护与投资和知识扩散方面，我国学者通过构建动态博弈模型进行分析，研究表明对于东道国政府而言，提供适度且有效率的知识产权保护，不仅可以增加FDI流入量，而且可以引进较为先进的技术。在有效知识产权保护下，东道国应允许跨国公司按利润最大化原则选择股权份额。当东道国政府无法提供有效知识产权保护时，限制外商投资比例不失为一种次优选择。①杨全发、韩樱：《知识产权保护与跨国公司对外直接投资策略》，载《经济研究》2006年第4期。基于中间产品种类扩张的内生增长模型，我国学者认为知识产权保护对技术进步的影响取决于相对技术水平和模仿能力。随着我国相对技术水平不断提高，自主创新对技术进步的作用将逐渐凸显。②易先忠、张亚斌、刘智勇：《自主创新、国外模仿与后发国知识产权保护》，载《世界经济》2007年第3期。我国学者还从经济全球化背景下开放式创新范式的基本特征出发，综合考察了开放式创新所处的环境、知识资源利用、关系情境和知识特性等问题，提出了我国应在开放式创新环境下探索企业知识产权管理的商业模式，开发评估知识产权价值的工具和手段，培育知识产权交易市场。③唐方成、全允桓：《经济全球化背景下的开放式创新与企业的知识产权保护》，载《中国软科学》2007年第6期。

上述研究都被表明，我国应在透彻掌握世界贸易组织规则的情况下，根据本国的产业和贸易发展情况制定本国知识产权政策。在加入世界贸易组织的同时，我国经济社会发展也到了一个需要转型的关键时期。人口、资源以及环境等约束条件，迫切需要我国转换经济发展方式。在这个背景下，我国学者从知识产权制度推动经济社会发展的角度，对知识产权制度的经济功能与价值进行了广泛的研究。学者认为知识产权是衡量产业发展和企业核心能力的一个重要因素，知识产权战略与企业核心能力的培育有着非常密切的关系，知识产权及知识产权战略是企业核心能力培育的外在表现，核心能力培育是知识产权及知识产权战略的目的与归宿。④徐雨森：《基于知识产权战略的工业企业核心能力培育》，载《研究与发展管理》2003年第1期。在代表我国消费升级的关键产业——汽车产业和代表我国产业升级的关键产业——芯片产业两大产业方面，我国研究者提出了自己的观点。通过观察我国汽车产业的整体发展情况，学者指出跨国汽车公司针对我国市场制定完善的知识产权战略，这是跨国汽车公司在较短时间内在我国市场得到飞速发展的重要原因，采取积极的和切实有效的措施是我国民族汽车企业的当务之急。⑤汪张林：《跨国汽车公司在华知识产权战略与我国汽车企业的应对》，载《电子知识产权》2007年第3期。我国汽车产业一方面要加大研发投入力度，提高自主创新能力；另一方面也要提高吸收和整合知识产权的能力。⑥赵鹏飞：《我国汽车工业企业知识产权建设对策研究》，载《汽车科技》2006年第5期。汽车产业具有技术密集型特征，要想打造自主品牌，必须首先获取自主知识产权，既而通过知识产权所形成的差异化优势来赢得市场，提升品牌价值。⑦杨莹、张莉：《汽车产业自主知识产权与自主品牌》，载《科学学与科学技术管理》2007年第2期。在芯片产业的发展方面，我国学者从产业、细分产业和企业3个层次分析了知识产权对集成电路产业的重要性，并全面回顾了世界集成电路产业知识产权保护的演变历程。提出在提升集成电路产业的核心竞争力方面，重视自主知识产权是芯片产业大国的普遍趋势。⑧丁伟、王永文、王阳元：《中国集成电路产业知识产权战略研究》，载《科技进步与对策》2007年第5期。为应对转型升级的压力，自主知识产权是产业发展的核心要素。

（三）知识产权战略的研究

我国加入世界贸易组织之后的经济社会发展实践表明，在知识经济和经济全球化的大潮中，知识产权已成为许多国家发展和博弈的重要手段，也是我国所面临严峻的挑战之一，制定并实施国家知识产权战略，既是应对挑战的需要，也是国家昌盛、民族复兴的基础工作。⑨张勤：《关于国家知识产权战略的几点思考》，载《科技成果纵横》2005年第1期。在具体的战略制定中，我国首先应该从理论上探析知识产权制度对经济发展的机理，结合我国知识产权制度建设的实践，客观评估知识产权制度对国民经济所产生的影响，结合我国知识产权战略制定的现实背景，据此确定国家知识产权战略制定和实施的基本原则。⑩许春明、单晓光：《知识产权制度与经济发展之关系探析——兼论我国知识产权战略的背景和原则》，载《科技进步与对策》2007年第12期。

学者提出要建立全社会的知识产权战略体系，国家知识产权战略以制度和政策为主；行业知识产权战略以实现行业内企业的共同利益为目标；企业知识产权战略以提高企业竞争力为目标；地区知识产权战略要以解决地区的重点问题为目标。①吕薇：《抓紧建立国家知识产权战略体系》，载《科技成果纵横》2005年第1期。政府在知识产权战略中的角色应该是：知识产权政策和制度的制定者、知识产权政策法规的宣传教育者、尊重和保护知识产权的示范激励者、知识产权战略的推动者、知识产权市场的监管者和执法者。②吴国平：《中国知识产权战略中的政府角色》，载《知识产权》2006年第6期。行业协会可以利用其信息优势和一些特殊的方式推动知识产权成果的创造与运用。就知识产权保护而言，行业协会发挥的作用主要是行业自律、侵权预警、促进纠纷的解决和弥补法律机制的不足。行业协会在知识产权的人才环境、文化环境和交流环境的营造方面也有其特殊的作用。③董新凯、朱婵敏：《行业协会与国家知识产权战略的实施》，载《科技管理研究》2010年第2期。企业是我国实施知识产权战略的主体，企业知识产权战略则是落实国家知识产权战略的基础和核心，实施以知识产权创造、运用、保护与管理为内容的企业知识产权战略是增强我国自主创新能力，建设创新型国家的迫切需要。④冯晓青：《企业知识产权战略、市场竞争优势与自主创新能力培养研究》，载《中国政法大学学报》2012年第2期。从企业自身角度观察，企业知识产权战略是服务于企业整体发展战略的一个功能性子战略，与企业其他战略紧密相连，共同构筑企业战略体系。⑤吴红兵：《我国企业知识产权战略研究》，载《技术与创新管理》2007年第4期从区域创新能力和经济发展角度来说，知识产权战略的制定和实施过程，无时无刻不在指引和制约着区域创新能力的发展。区域创新能力的发展水平又是制定知识产权战略的基础和条件，它决定了该区域知识产权强保护战略和弱保护战略的趋向性。重视并合理制定知识产权战略，无论是对区域经济的发展还是自主创新能力的提高都有至关重要的作用。⑥徐小钦、易长清：《知识产权战略对区域创新能力的影响研究》，载《科技管理研究》2007年第12期。从系统上来说，国家战略、行业战略和企业战略和区域战略应当是一个整体，要做到国家的宏观战略与企业的微观战略相结合，行业间的战略与地区间的战略相协调，国家战略是制定和实施区域战略、行业战略和企业战略的指导，企业战略是落实国家战略、区域战略、行业战略的基础，而行业战略、区域战略则是国家战略和企业战略之间的桥梁和纽带。⑦吴汉东：《中国知识产权的国际战略选择与国内战略安排》，载《今日中国论坛》2006年第Z1期。朱雪忠著：《知识产权协调保护战略》，知识产权出版社2005年版。

四、知识产权制度的中国化研究

除了少数的例外，法律关系只不过是现实社会关系的复刻。我国超大规模的经济体量、人口数量以及由长期历史演变而形成的社会心理、文化机构和政治体制，决定了我国社会和经济关系具有高度复杂性，而且必然要呈现出与西方国家不一样的内容。尽管我国知识产权制度是通过学习和借鉴西方国家而建立起来的，但是这些制度在嵌入我国国家治理体系的过程中，不断地与我国的社会现实以及相近的其他法律制度互动、适应，从而不断地演变生长出新的内容。在经过三十多年的实践之后，在国家知识产权战略的制定与实施过程中，我国政策制定者对知识产权各项规则的社会和经济影响已经有了较深的理解，能够根据国家战略和我国的现实问题，较为熟练地对各项规则进行排列组合以及按照战略需要予以改造，大大加速了知识产权制度的“中国化”进程。在这一过程中，我国学者立足我国国情，解答中国问题，在我国的实践中对知识产权的重大理论问题进行全面深入探索，为知识产权制度在我国社会实践中的发展作出了重要贡献。有学者提出，知识产权制度的“中国化”问题，集中表现为在我国的制度实践中，理解什么是知识产权制度、我们需要怎样的知识产权制度以及如何建设这样的制度的问题。⑧吴汉东：《论知识产权一体化的国家治理体系——关于立法模式、管理体制与司法体系的研究》，载《知识产权》2017年第6期，第3-12页。

（一）我国实践中知识产权的本质及其作用机理的探索

作为成文法系国家，如何定义知识产权在产权制度中的地位，如何理解知识产权制度与民事法律制度的关系，一直是困扰我国知识产权制度实践的重要理论问题。学者提出我国民法制度应将知识产权位列财产权利之首，这是财产制度漫长历史发展的必然结果，既是逻辑的，也是实践的。建议我国民事立法转变财产观念，在《民法总则》中将知识产权列为首要的财产权利。①刘春田：《知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现》，载《知识产权》2015年第10期。专利、商标等权利由国家授予，而且国家知识产权战略制定过程中，也有学者提出知识产权的公权属性的观点，这些论述客观上造成了我们对知识产权本质属性的困扰。据此，有学者专门撰文提出私权属性是知识产权的基本属性，是知识产权与所有权所具有的共同属性。在社会实践中，知识产权作为知识财产私有的权利形态，得到法律的严格保护，也受到法律的必要限制。这种情形没有也不应该改变知识产权的私权属性。②吴汉东：《关于知识产权私权属性的再认识——兼评“知识产权公权化”理论》，载《社会科学》2005年第10期。基于智力成果的“物”性认知，智力成果从“质”与“构”两个维度看，具有“物”的本质；由“有体物”“无体物”“无形物”及“拟制物”的分析看，知识产权的客体“智力成果”作为无体物具有特殊“物”性，根据这一特殊“物”性，智力成果在所有性、担保性、用益性、占有性四个方面具有“物权性”特征。③何敏：《知识产权客体新论》，载《中国法学》2014年第6期。这些论述是我们正确把握知识产权在现代产权制度中地位的基础。知识产权的基础在于创新，创新也是推动知识产权法律变革的主要力量。知识产权法产生、变革和发展的历史，即为科技、文化创新与法律制度创新相互作用、相互促进的历史。理想的知识产权制度应是持续激励创新的制度，也是自身不断创新的制度。国家与社会事务的管理者应具有“政治企业家”的精神，应在知识产权法的主体意识层面、制度设计层面以及社会运行层面作出理性反思和积极应对。④吴汉东：《知识产权法的制度创新本质与知识创新目标》，载《法学研究》2014年第3期。面对知识产权制度的国际变革与时代发展，我们应确立人本主义与和谐发展的新价值观，这是对知识产权法律精神的挖掘和升华，也是对正义、效率和创新诸传统价值的超越和发展。⑤吴汉东：《知识产权法价值的中国语境解读》，载《中国法学》2013年第4期。在知识产权制度的社会作用机理上，我国学者提出，知识产权法的基本功能是分配基于符号表达产生的市场利益。⑥李琛：《知识产权法基本功能之重解》，载《知识产权》2014年第7期。知识产权法可以被看成是一个利益平衡机制。通过剖析知识产权法中所涉及的各种权利配置和利益分配的制度设计，可以建构一个以利益平衡原则为基础和核心的知识产权法的理论框架和体系。⑦冯晓青：《知识产权法的价值构造：知识产权法利益平衡机制研究》，载《中国法学》2007年第1期。

我们需要一个怎样的知识产权制度？有学者提出，为了适应新一轮科技革命的发展脚步，知识产权制度必须保持时代先进性，保障技术创新与文化创新，驱动提高国家创新实力、增强国家竞争力，即通过法律制度的现代化去推动科学技术的现代化，创新驱动发展一直并将继续引领知识产权制度的不断完善。⑧马一德：《创新驱动发展与知识产权制度变革》，载《现代法学》2014年第3期。但是从我国实践来看，我国现有的知识产权保护强度并没有达到最优值，继续加强知识产权保护对经济增长有着正向的促进作用，且主要通过国际贸易和R&D活动的渠道发挥作用。⑨蔡虹、吴凯、蒋仁爱：《中国最优知识产权保护强度的实证研究》，载《科学学研究》2014年第9期。有一项研究在各省面板数据的基础上，详细列出我国各省市知识产权的最优强度。⑩李平、宫旭红、齐丹丹：《中国最优知识产权保护区间研究——基于自主研发及国际技术引进的视角》，载《南开经济研究》2013年第3期。在企业层面，我国当下提高知识产权保护水平可有效降低信息不对称程度，帮助企业吸引战略投资者的加入，进而改善企业的资本结构，拓宽高科技企业的融资渠道，降低财务风险。⑪李莉、闫斌、顾春霞：《知识产权保护、信息不对称与高科技企业资本结构》，载《管理世界》2014年第11期。

（二）我国创新驱动发展战略下知识产权制度建设的研究

在当下的中国，我们要建立一个怎样的知识产权制度？我们认为，我国知识产权制度建设最重要的语境是保障创新驱动发展战略的实施。这既是我国发展的内外环境下逻辑自洽的结果，也是知识产权制度内在规律的展现。在我国这样一个长期依靠要素投入推动经济增长的国家，我国不仅需要创新驱动本身需要的创新型知识技术、组织制度和商业模式等发挥有效作用，更需要对原始的发展方式创新增长的理念以及相关的创新体制进行改变。这一对点我国来说是非常具有挑战性的①李洪文：《我国创新发展面临的问题与对策研究》，载《科学管理研究》2013年第3期。。因此，必须以此为契机，把知识产权战略向纵深推进，在发展知识产权事业方面有新的更大作为，②马一德：《创新驱动发展与知识产权战略实施》，载《中国法学》2013年第4期。有力促进国家创新驱动发展战略实施。随着我国经济进入新常态，深入实施创新驱动发展战略和建设知识产权强国越发重要和紧迫，也越发需要加强知识产权对科技、创新、产业和贸易等的支撑和融合，越发需要强化政府知识产权行政管理职能，构建完善的知识产权创造、运用和保护政策体系，③宋河发、沙开清、刘峰：《创新驱动发展与知识产权强国建设的知识产权政策体系研究》，载《知识产权》2016年第2期。把我国建设成为知识产权强国。④韩秀成、李牧：《关于建设知识产权强国若干问题的思考》，载《管理世界》2016年5期。

在知识产权创造方面，这些年我国创新成果大幅增长成为全球经济活动中令人瞩目的现象。但是一项基于中国1985年至2010年省级专利数据的研究发现，在中国专利数量激增的背后，专利的总体创新含量并未得到与之相称的提高。而不恰当的专利申请激励政策是造成这一现象的重要原因。⑤龙小宁、王俊：《中国专利激增的动因及其质量效应》，载《世界经济》2015年第6期。刘洋、郭剑：《我国专利质量状况与影响因素调查研究》，载《知识产权》2012年第9期。从发明创造质量、文件撰写质量、审查质量和经济质量四个方面来衡量，我国东部地区各类专利质量总体最好，中部次之，西部最低。而较高的专利质量对于增加高科技公司的投资价值⑥李仲飞、杨亭亭：《专利质量对公司投资价值的作用及影响机制》，载《管理学报》2015年第8期。，提升国家经济的发展水平有着重要的促进作用。

在知识产权转化运用方面，有学者提出，我国必须以自主创新能力建设为主线，坚持市场需求决定原则，必须加强转化运用法律和政策的顶层系统设计，支持企业真正成为科技成果创造和转化的主体，必须推进体制机制和管理方式的改革完善。⑦宋河发、李振兴：《影响制约科技成果转化和知识产权运用的问题分析与对策研究》，载《中国科学院院刊》2014年第5期。从企业角度来看，学者提出企业要充分运用知识产权制度的功能和特点，不仅重视知识产权的确权和运用，而且重视企业运用知识产权带来的市场效应，重视知识产权对企业财富增长、经济效益提高的作用机制和运营模式。以企业制定和实施知识产权运营战略为核心，将其纳入知识产权运营战略范畴，有利于企业基于市场环境、技术环境和社会环境的变化，灵活地选择知识产权实施策略，通过知识产权有效运营实现企业知识产权的增值。⑧冯晓青：《我国企业知识产权运营战略及其实施研究》，载《河北法学》2014年第10期。

在知识产权保护方面，我国采取的是行政与司法互相合作补充的“双轨制”执法体系。在行政执法方面，学者提出目前社会对于知识产权行政执法方面的批评和质疑主要存在于“政出多门”“程序冲突”和“执法缺乏透明度”的问题上，改善知识产权行政执法，一是要在现有机构设置框架下，整合已有的知识产权执法力量，建立高效、联动、综合的知识产权专业执法队伍；二是要充分尊重司法保护在知识产权保护中的主导地位，同时充分注意行政执法的重要作用；三是要建立知识产权行政执法的听证制度和信息公开制度。⑨肖尤丹：《中国知识产权行政执法制度定位研究》，载《科研管理》2012年第9期。在司法保护方面，维权成本高和赔偿额低是知识产权保护不力的突出表现。学者提出司法需要结合知识产权无体性、价值弹性、侵权行为隐蔽性和举证难等特点和实际，探索损害赔偿理念、理论和方法，既遵守侵权责任的一般法律和原理，又体现其特殊性和符合其实际。有必要特别注意实现赔偿与市场的良性互动。这是强化市场观念的应有之义，也是解决当前保护不力问题的重要突破口。⑩孔祥俊：《当前我国知识产权司法保护几个问题的探讨——关于知识产权司法政策及其走向的再思考》，载《知识产权》2015年2015年我国在北京、上海和广州三地建立知识产权法院，这被看作是我国知识产权保护的重要里程碑。三家专门法院成立之后，有学者认为，我国知识产权法院建设应着力于审判机构的专门化、审判人员的专职化和审判工作的专业化，这是目前北京、上海、广州知识产权法院的试点经验。①吴汉东：《中国知识产权法院建设的理论与实践》，载《知识产权》2018年第3期，第3-13页；李明德：《关于我国知识产权法院体系建设的几个问题》，载《知识产权》2018年第3期，第14-26页。此后，我国在全国各地陆续建立了15个知识产权法庭，这些知识产权法庭内设于当地中级人民法院，统一审理问题知识产权民事、刑事和行政案件。目前，我国知识产权各类型案件的统一审理问题无论是在理论还是在实践中都已经得到了有效解决，但是司法审判标准的一致性问题却仍然需要进一步探索答案。

五、知识产权研究的未来展望

我国知识产权研究在与西方法学思潮的交流和碰撞中，已经从单纯的借鉴和移植走向自立和创新，初步形成具有中国特色的知识产权学说思想，为知识产权的制度建构、政策运行和战略实施提供了重要的思想基础。②同注释⑦。在我国当下的内外部环境下，知识产权研究需要承担起更加重要的历史使命。这是由我们这一代人所承担的责任所决定的。回顾过往四十年，我们认为未来我国知识产权研究在研究内容上将不断地深化，在研究方法上将不断引入新的研究工具。

自2018年5月起，中美之间的贸易摩擦逐渐升温，引起全球关注。尽管今天我们还很难预测这一事件的未来走向，但中美之间爆发贸易摩擦这件事情本身就提供了足够多的信息。我们至少可以从我国经济社会发展自身存在的问题、中美两国在经济和科技上的合作与竞争关系以及世界体系变迁的三个维度对中美贸易摩擦进行解读。而不管从哪一个角度进行理解，我们都能得出我国经济社会发展的外在环境已经发生变化的结论。如果我们承认这一结论，那么我们应当怎样应对美国提出要求我国加强知识产权保护的要求？在新的背景下，强化知识产权保护还是不是我国的内生需求？我们怎样在外在环境发生变化的情况下，强化我国知识产权保护？在更宏观的层面，我们应当怎样重新理解中国与世界的关系？如果WTO体系以及其中的知识产权规则需要重大修改，我国应当提出什么样的方案？我国的建议怎样才能获得其他国家的响应和支持？从国内来说，许多我们以前忽略的或者认为不是问题的问题是否应重新审视？比如，我们应当怎样重新认识自主创新和自主知识产权问题、怎样安排关键和基础性技术的研发投入？而在解决此类问题时，我们应当如何利用好政府与市场的合作关系？怎样发挥知识产权制度的作用？从国家发展的角度来看，我国知识产权战略实施已经十年，今后应怎样看待知识产权事业发展在我国发展整体战略中的地位？世界正处于一个经济、科技以及地缘政治的大变革时代，我们期望知识产权研究工作能够为大变革的时代的知识产权变革提供坚实的智力支撑。

过去四十年，知识产权研究在我国走出了法学的框架，得到越来越多学科领域学者的关注，这一趋势未来也必将持续。未来实证和计量的研究方法在知识产权研究中将得到进一步强化。我们期望未来学者能够通过设计模型、合理使用各类指标、以计量为基础，揭示知识产权保护或者其他有关规则的经济、社会和政治意义。随着司法案例的不断丰富，我们也期望在知识产权领域能够出现更多的判例研究，用经典的法学方法发展知识产权领域的判例学说。在过去的几十年，我们观察到世界各国的创新精英正在越来越多地依靠知识产权获得社会和政治影响力，我们期望学者更多地用经典的社会学和政治学视角来观察知识产权领域的实践，为知识产权制度规则演变提供更为丰富和坚实的理论基础。在一个创新无处不在、深刻影响社会和经济活动各个角落的时代，知识产权对人类生活的影响也是全方位的，也只有经过各个维度、多学科的观察和思考，知识产权制度的演进和发展变化才能够更契合时代发展变化的需求。我们期望未来的知识产权研究能够呈现出更加丰富多彩的面貌。