李 琛

内容提要：文章以商标法目的观、商标注册观、商标价值观、驰名商标观为例，梳理了改革开放四十年来中国商标法制观的变迁，揭示了这一变迁是一个向商标保护的本旨回归的过程，历史后面的逻辑则是市场经济的发展。这段观念史的梳理不仅有益于商标法制的未来发展，对于反思整个国家知识产权战略也具有启示意义。

改革开放四十年来，中国知识产权制度在整体上都随着市场经济的发展不断完善、修正。但是细加考察，中国商标法制的完善之路与著作权法、专利法等其他知识产权制度相比，有一个重大的区别：商标法制的完善主要不是为了应对技术和市场的发展“求新求变”，而是逐渐澄清对商标功能的误解之后“还原归真”。因此，要回顾改革开放以来中国商标法制的历史，比法律文件或法律事件的整理更有价值的，当属对商标观念变迁的梳理。中国商标保护曾经走过的弯路——例如诱导出严重的“符号圈地”现象和驰名商标制度的异化等，无一不是在观念上误读商标功能的结果。而商标法制观念从误区到正源，也是从背离市场规律到遵循市场规律的历程。因此，梳理中国商标法制观念史，不仅有助于更深刻地把握具体制度变迁背后的逻辑，也可提供一个说明知识产权与市场经济之间内在联系的好模型。

本文选择了四个主要的商标法观念作为研究线索：1.商标法目的观，即如何看待商标法的目的；2.商标注册观，即如何看待商标注册的法律效力；3.商标价值观，即如何看待商标的价值来源；4.驰名商标观，即如何看待驰名商标保护的法律性质。这些观念之间不是彼此孤立的，而是有着内在的联系，其实都可以统归于“商标的本质观”。但是以上四个观念涉及的制度又各有侧重，分开梳理可以更全面地展现与阐释商标法观念对具体制度的影响。

一、商标法目的观的变迁

新中国的第一部商标法颁布于1982年，在解读该法的目的定位之前，需简要介绍改革开放之前的商标观念，因为社会观念是有连续性的，不能横空出世。1957年之后，商标权被当作“资产阶级法权”受到批判①董葆霖著：《商标法律详解》，中国工商出版社2004年版，第263页。，商标法的目的不是保护商标权，而是对商品质量进行监督管理。这一点很鲜明地体现在1963年国务院制定的《商标管理条例》中。该《条例》把“商标”定义为“代表商品一定质量的标志”，其目的条款（第1条）规定，为了加强商标的管理，促使企业保证和提高产品质量，制定本条例。与1950年《商标注册暂行条例》相比，1963年《商标管理条例》已经完全摒弃了“权利法”的立场。《商标注册暂行条例》的目的条款（第1条）是，“为保障一般工商业专用商标的专用权，制定本条例。”

因此，在1982年《商标法》起草过程中，争议很大的一个问题就是“商标法的目的究竟是不是保护商标专用权”。②董葆霖：《商标法律详解》,中国工商出版社2004年版，第266页。根据时任国家工商行政管理总局局长任中林所作的关于1982年《商标法》草案的说明，“党的十一届三中全会以来，随着调整、改革、整顿、提高方针的贯彻，企业自主权的扩大，许多企业对注册商标的专用权日益重视，要求给予法律保护……因此，我们在商标法草案中把保护商标专用权提到了重要位置。”1982年《商标法》的目的条款表述为：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产者保证商品质量和维护商标信誉，以保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展，特制定本法。”

把“保护商标专用权”确认为商标法的目标，是1982年《商标法》的重大进步，反映出改革开放之后中国商标法制开始回归本旨。除了目的条款之外，其他一些具体规则也反映了立法观念的转变，最重要的当属取消了强制注册制度。既然商标是权利的对象，自无“强制获得权利”的正当性。但需要注意的是，社会观念的转变是一个渐进的过程，1982年《商标法》并未完全剔除质量管理法的色彩。在目的条款的表述中，“为了加强商标管理”先于“保护商标专用权”；保留了“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册”的规定；把使用注册商标的商品“粗制滥造，以次充好”作为注册商标撤销的事由（第31条）。在此后的几次修订中，1982年《商标法》的目的条款基本上被沿用，只有2001年《商标法》③严格说来，应当是1982年《商标法》的2001年修正案，简称为2001年《商标法》，以下对其他年份的修正案也采类似简称。把“促进社会主义商品经济的发展”改为“促进社会主义市场经济的发展”。即使在最新的2013年《商标法》中，“加强商标管理”依然居于“保护商标专用权”之前。对这种表述的沿用现象可以有两种解释：1.表明“管理法”的观念依然留存于商标法制；2.也可能仅仅是一种语言继承。无论如何，必须承认的是，通过商标法具体规则的变化可以看出，“管理法”的色彩是逐渐淡化的。例如，1982年《商标法》第6条规定，商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，监督商品质量，制止欺骗消费者的行为。在2001年《商标法》中，删除了“监督商品质量”，这在认识上是一个很大的进步。商标的主要功能是标示商品或服务来源，如果来源标示是真实的，消费者会拒绝再次购买质量不佳的商品或服务，以此达到激励市场良性竞争的效果。附有商标的商品并不意味着就是优质商品，因此，借助商标直接监督商品质量，混淆了商标法与产品质量法、消费者权益保护法之间的功能。同理，一直沿用至2001年《商标法》的“把粗制滥造、以次充好作为商标撤销事由”的规定，也是不合逻辑的。商标注册与商品质量之间没有必然联系，并且对于消费者而言，劣质商品上贴附商标比不知出处要好，更有利于消费者避开劣质商品。在2013年《商标法》中，2001年《商标法》的第45条被删除，“商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的”情形不再作为撤销商标的事由。

可以看出，中国商标法目的观的变迁历程是从管理法到权利法、从直接规范商品质量到间接引导商品质量，本不属于商标法的功能被逐渐剔除。

二、商标注册观的变迁

如前所述，1982年《商标法》并未完全消除管理法的思路，商标注册在很大程度上被视为便于管理的措施。任中林局长关于1982年《商标法》草案的说明指出：“今年，主要通过宣传教育，促使商标使用人根据专用的需要，自动提出申请注册，以取得商标专用权。……商标法草案不但对保护商标专用权和制止商标侵权有明确规定，同时对未注册商标的使用也作了规定，商标管理不是放松了，而是加强了……”而对于未注册商标，除了规定“使用管理”条款（第34条）外，该法几乎未提供任何保护。可见，在当时的立法者观念中，虽然注册不是强制的，但注册是更利于管理、有必要通过“宣传教育”鼓励的行为，至于商标实际使用产生的利益，立法者无意顾及。

相应地，在2001年修正之前，《商标法》对注册程序的建构，是以行政权为中心的。商标评审委员会的决定是终局性的，无须再经司法审查。由于这种做法不符合《与贸易有关的知识产权协议》关于“行政终局决定须经司法或准司法审查”的要求，2001年《商标法》规定，对商标评审委员会的终局决定不服的，可以向法院起诉。尽管这种改革反映出商标权的私权属性进一步得到确认，但认为“商标注册是行政授权”的观念依然流行。例如，在2017年最高人民法院的司法解释中，依然采用了《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》的表述。

在理论上，商标注册的性质属于权利的公示。由于权利的公示能够增加权利的稳定性和交易安全、减少利益的冲突，法律鼓励公示，对于已公示的利益给予更严格的保护。但商标权的真正基础并非来自注册，更不是来自国家的授予。在授权观的影响下，商标注册的效力被一度神化，似乎只要注册就等于被“钦定圈点”，其地位不可撼动。注册效力的神化，加上市场利益的驱动，使我国在2000年左右开始出现被学者称为“符号圈地”的现象。④参见李琛：《商标权救济与符号圈地》，载《河南社会科学》2006年第1期。“符号圈地”的突出表现有三种：

1.囤积商标。大量的商标申请人非以商业使用为目的而注册，只是为了投机转售。有些地方甚至出现了“商标超市”，待沽的大多数商标都是专为出售而注册的，从未与商品或服务真正结合。为了取巧以谋高价，囤积者的注册行为往往有明显的违反诚实信用原则之处。例如，在北京申办2008年奥运会成功之后，温州某商标超市标价最高的是“CZ008”商标，影射“中国2008”，开价2008万元。在同一超市中，还有攀附“ESPRIT”“梦特娇”“香奈儿”“达芙妮”等知名商标的“ESAEPS”“MONDEFIT”“香蜜儿”、“达爽妮”。⑤参见《首家商标超市开张!标价最高2008万》，载 http://finance.sina.com.cn/roll/20040924/09121046766.shtml， 最后访问日期：2018年8月30日。由于2001年之前只允许外国自然人申请注册商标，2001年《商标法》为了消除“超国民待遇”，把申请主体的范围由1993年法中的“企业、事业单位和个体工商业者”修改为“自然人、法人或者其他组织”，这一初衷良好的修改，在客观上助长了大量的以投机为目的的自然人注册行为。

2.垄断商标的第一含义。注册神化诱导出的第二类行为，是故意注册具有第一含义的词汇，然后主张他人对第一含义的使用构成侵权。这一现象与当时某些执法机关分不清何为“商标使用”，只是机械地比对商标的符号构成有着密切的关系。例如，厦华电子公司在电视机上注册了“CHDTV”商标，“HDTV”是“高清晰度电视（High Definition Television）”的英文缩写。长虹电器公司在电视机的包装箱上标注了“HDTVready”，以示产品是“高清电视”。2003年，厦华公司向北京、上海、厦门、广州等多地法院起诉长虹公司侵犯商标权，并向工商机关举报。尽管法院的裁判后来基本上都认定不侵权，但在南京、福州、哈尔滨等多个城市，带有“HDTVready”的长虹电视机被工商机关收缴。⑥参见《厦华起诉长虹商标侵权案件 法院判决长虹胜诉》，载 http://business.sohu.com/2004/03/10/26/article219372677.shtml ，最后访问日期：2018年8月30日。

3.恶意注册他人已使用的商标。在授权观的影响下，未注册商标被理解为“未获合法授权”的商标，仅仅是被允许存在而已。在很长一段时间，未注册商标除了作为管理的对象，其利益保护几乎被法律无视。1993年，《反不正当竞争法》颁布，从体系化的角度来看，如果商标法以保护注册商标权为核心，保护未注册商标的任务应主要由反不正当竞争法担当。遗憾的是，反不正当竞争法对商标的保护也限于“假冒他人的注册商标”。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室的一位工作人员在1994年为最高人民法院举办的培训班授课时明确表示：“《反不正当竞争法》第5条第（一）项中讲的‘假冒他人的注册商标’，这里强调的是注册商标，对非注册商标不管”。他举了个例子：北京有个北冰洋公司，花了一千多万元做广告，有个小厂把“北冰洋”抢先注册了，然后禁止北冰洋公司使用“北冰洋”。显然，这是典型的恶意注册，也是典型的不正当竞争行为。该主讲人指出，“北冰洋厂想用反不正当竞争法来制止这种行为，实际上反不正当竞争法是不管不注册商标的……”⑦最高人民法院涉外著作权司法保护培训班编：《民事审判若干问题的理论与实务讲座》，法律出版社1995年版，第201页。由此可见当时流行的法律观念。

一面是对注册效力的绝对迷信，一面是对实际使用的未注册商标利益的忽视，为后来愈演愈烈、至今仍为中国商标保护之痛的“抢注”恶疾种下了病因。有调查显示，某企业专门注册与他人使用的未注册商标相近似的商标，该企业声称，“一旦拿到商标注册证，我们就根据《商标法》第52条的规定，向工商部门举报对方侵权，基本上是一告一个准。”⑧周详：《商标热的冷思考》，载《电子知识产权》2005年第3期。此处的《商标法》指2001年法。

随着“符号圈地”现象日益为人诟病，商标注册观开始逐渐发生变化，并体现在持续的制度改进之中。

首先，“注册即获得合法授权”的观念被打破。20世纪90年代初，“权利冲突”和“在先权利”等概念开始频繁出现在学术论文和法律文件中。⑨在中国知网期刊全文数据库中同时以“权利冲突”和“商标”为主题词检索，可检索出436条结果，最早的发表时间是1994年。例如，1995年原国家工商行政管理局发布的《关于处理商标专用权与外观设计专利权权利冲突问题的意见》指出，这些权利的取得，应当遵守《民法通则》中的诚实信用原则，不得侵害他人的在先权利。这表明，商标“获准注册”本身不一定意味着商标使用是合法的。2001年《商标法》第31条增加了“申请商标注册不应损害他人现有的在先权利”，损害在先权利也成为撤销注册商标的事由。2008年，最高人民法院颁布了《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》，依据该规定，原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯著作权、外观设计权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合《民事诉讼法》第108条规定的，人民法院应当受理。这意味着使用恶意注册的商标的行为可以由司法机关直接认定侵权，不一定要先行通过行政程序取消注册的效力。

其次，法学界逐步接受了“注册商标的排他效力不及于商标符号第一含义”的观念，开始区分“商标使用”与“商标符号的正当使用”。需要说明的是，国家商标局对商标符号的正当使用与侵害商标权的区分一直是比较清楚的。早在1989年的一份复函中，国家商标局就指出：使用“白玫瑰葡萄酒”的名称不侵犯“白玫瑰”商标的权利，“白玫瑰葡萄”是一种酒的原料。⑩原国家工商行政管理局商标局《关于使用酒原料名称问题的复函》，1989年10月5日。但地方工商机关对此问题的认识尚有误区。例如，2002年四川省成都市工商局宣布，一些餐馆将“麻婆豆腐”作为菜名，侵犯了“陈麻婆”的商标权，市工商局将进行清查、规范，并准备处罚4家生产“麻婆豆腐”调料的厂家，一时引起舆论哗然。⑪《注册商标激起千层浪，“麻婆豆腐”竟然侵权？》，载《中国青年报》2002年4月6日。因此，商标符号的正当使用有必要在立法中予以明确。2002年《商标法实施条例》第49条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。此规定后来被2013年商标法吸收。北京市高级人民法院2006年发布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》也专门设置了“正当使用商标标识行为的构成要件有哪些”和“哪些行为属于正当使用商标标识的行为”两个问答。

最重要的变化是，“商标保护的真正意义是保护标记所附的商业信誉”的观念日渐被社会接纳。法律开始遏制不以使用为目的的注册行为以及其他违反诚实信用原则的注册行为，并加大了对未注册商标的保护。

在遏制囤积商标方面，原国家工商行政管理总局于2007年发布了《自然人办理商标注册申请注意事项》，规定“自然人提出商标注册申请的商品和服务范围，应以其在营业执照或有关登记文件核准的经营范围为限，或者以其自营的农副产品为限。” 这个规定在一定程度上限制了投机性注册。2010年，最高人民法院在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中指出，审查判断诉争商标是否属于以其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。在司法实践中，法院开始把非以真诚使用为目的的囤积性注册解释为“扰乱商标注册”或“不正当占用公共资源”，从而把恶意囤积商标行为认定为“以不正当手段取得注册”。例如，2011年，自然人刘某在果汁饮料上申请注册“facebook”，菲丝博克公司提出异议，商标局认为异议不成立，商标评审委员会在复审程序中认为，鉴于刘某申请注册前“facebook”在中国的知名程度有限，尚不足以证明刘某注册的不正当性。在行政诉讼程序中，法院结合了刘某注册过“黑人”和“壹加壹”等商标的事实，认定刘某的注册属于为转卖牟利而囤积商标的行为，扰乱了正常的商标注册秩序，构成“以不正当手段取得注册”。⑫北京市高级人民法院（2016）京行终1630号行政判决书。在2016年国家商标局和商标评审委员会联合发布的《商标审查及审理标准》中，规定下列情形属于“以其他不正当手段取得注册”：（1）系争商标申请人申请注册多件商标，且与他人具有较强显著性的商标构成相同或者近似的；（2）系争商标申请人申请注册多件商标，且与他人字号、企业名称、社会组织及其他机构名称、知名商品的特有名称、包装、装潢等构成相同或者近似的；（3）系争商标申请人申请注册大量商标，且明显缺乏真实使用意图的；（4）其他可以认定为不正当手段取得注册的情形。

在未注册商标的保护方面首先值得注意的是，在立法缺乏明确规定之时，法院作出了积极探索，用反不正当竞争法中保护“知名商品的特有名称、包装、装潢”条款在事实上起到了保护未注册商标的效果。所谓“特有”，就是与特定的商品或服务联系在一起，也就是起到了标示商品或服务来源的作用。这些“名称、包装、装潢”其实本质上就是未注册商标。例如，法院曾经认定“美国加州牛肉面大王”是“知名商品的特有名称”，但有法官在案例评析中又认为，“美国加州牛肉面大王”未获注册，所以不是商标。⑬参见北京市第一中级人民法院知识产权审判庭编著：《知识产权名案评析》，人民法院出版社1996年版，第250-252页。这反映出当时实务界虽然在客观上对于未注册商标的保护作了积极探索，但观念上对“商标”与“注册”的关系理解得尚不够透彻。自1993年《商标法》修正案开始，加大对未注册商标利益的保护可谓是历次商标法修订的重点。1993年《商标法》第27条规定了“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”，可以撤销注册商标。根据1993年《商标法实施细则》第25条的解释，“其他不正当手段”包括：违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册；未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册等。这意味着未注册商标开始在商标法中获得一定程度的保护，而不仅仅是管理的对象。在2001年《商标法》中，受保护的未注册商标的范围进一步扩大，主要包括：1.未注册的驰名商标（第13条）；2.被代理人或被代表人的未注册商标（第15条）；3.他人已经使用并有一定影响的未注册商标（第31条）。

但是，上述规定并没有涵盖所有的恶意注册他人已使用的商标的行为。在2008年之前，商标评审委员会曾一度适用“其他不正当手段”条款制止法定事由之外的恶意抢注，并在2005年《商标审查及审理标准》中予以确认。根据该《标准》，“其他不正当手段”包括“基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为”，此种情形是指“在《商标法》第13条、第15条、第31条等条款规定的情形之外，确有充分证据证明系争商标注册人明知或者应知为他人在先使用的商标而申请注册，其行为违反了诚实信用原则，损害了他人的合法权益，损害了公平竞争的市场秩序，系争商标应当不予核准注册或者予以撤销。”这样就使得已实际使用的未注册商标得到更大程度的保护。然而，2010年最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第19条规定，人民法院在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，审查判断诉争商标是否属于以其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。对于只是损害特定民事权益的情形，则要适用《商标法》第41条第2款、第3款及商标法的其他相应规定进行审查判断。也就是说，司法解释认为“其他不正当手段”条款不得用于保护与公共利益无关的未注册商标法益。在实践中，有些法院通过扩大解释商标法中的“在先权利”来制止恶意注册，把未注册商标的“法益”解释为“权利”。一方面，这反映出行政机关和司法机关都努力寻找依据，保护立法中没有类型化的未注册商标法益；另一方面，2005年《商标审查及审理标准》与2010年《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》之间的不一致，客观上为恶意注册人提供了“行政机关适用法律不正确”的由头，产生了许多无谓的诉讼，反而使得商标利益关系无法早日稳定，延缓了对恶意注册的制止。⑭参见李琛：《论商标禁止注册事由概括性条款的解释冲突》，载《知识产权》2015年第8期。

2013年《商标法》继续扩大了对未注册商标的保护，第15条增加了第2款：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”从而使未达到“驰名”或“有一定影响”程度的未注册商标的使用人也可以对抗恶意注册。更值得一提的是，2013年《商标法》第7条增加了第1款：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。”这一规定为制止新的损害未注册商标法益的行为留下了解释空间。

为了消除行政机关与司法机关援引法律依据的冲突，2016年《商标审查及审理标准》改变了2005年《商标审查及审理标准》的解释，对“其他不正当手段”的解释与司法解释保持了一致：“此种情形是指确有充分证据证明系争商标注册人采用欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益等其他不正当手段取得注册，其行为违反了诚实信用原则，损害了公共利益。对于只是损害特定民事权益的情形，则应适用《商标法》第45条及商标法的其他相应规定进行审查判断。”同时，该《标准》把“在先权利”解释为“除商标权以外的其他权利，包括字号权、著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权以及应予保护的其他合法在先权益”，转以“在先权利”为依据保护立法未明确规定的法益。最高人民法院2017年《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》也沿袭了2010年《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》的解释立场： “《商标法》第32条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益……以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的，人民法院可以认定其属于《商标法》第44条第1款规定的‘其他不正当手段’。”如是，行政机关与司法机关适用法律的冲突得以消除。

综上所述，商标注册观的变迁轨迹是：对注册效力的过度迷信逐渐被纠正，对实际使用形成的利益不断得到重视。

三、商标价值观的变迁

商标价值观与商标注册观是紧密相联的。对商标注册效力过度推崇的时代，必然会误认为商标的价值仅仅来自于注册。从1982年《商标法》开始，立法一直确认“侵权人获利”是损害赔偿的计算依据之一。从法理上分析，无论采取哪一种计算方法，侵权损害赔偿的原则只有一个——填平原则（惩罚性赔偿是例外），以“侵权人获利”为计算依据也是为了填平损失，实质上是推定“侵权人之所得乃权利人之所失”。但司法实践曾一度对此认识不清，不考虑被控侵权人的获利与权利人的损失之间有无因果关系。

由此导致的结果是，在有些案件中，商标注册人本属于恶意，被告是善意的在先使用人，法院仅仅根据商标已经注册就判定被告侵权，并且简单地依据被告的获利计算赔偿额。例如，在“山西省方山县老传统食品公司诉山西杏花村汾酒厂股份有限公司”案中，原告在白酒上注册了“家家”商标，但从未实际使用。在其注册之前，被告已经生产了北方牌“家家酒”，并且原被告之间曾经协商联营合作事宜。原告申请注册的商标与被告实际使用的商标在符号构成上基本一致，原告主张被告销售“家家酒”的行为侵害了自己的商标权。从原被告的交往历史、原告注册商标与被告使用商标的一致性不难看出，原告的注册显然出于恶意。但一审判决赫然写道：“使用商标并不必然产生商标专用权利，商标只有经注册方可受到保护”，⑮参见山西吕梁地区中级人民法院（2002）吕民二初字第17号民事判决书。并根据被告的获益判决其赔偿836万余元。错误的商标注册观加上错误的商标价值观，必然会诱导恶意注册行为，因为只要凭着一纸注册证就可以轻松地掠夺他人诚实经营获得的财富。

在另一些案件中，虽然原告的注册不是出于恶意，但是结合实际的使用状况，被告并未借用原告的商业信誉，法院没有分析被告获利与原告损失之间的关系，简单地依据被告的获利计算损害赔偿。例如，在“周乐伦诉新百伦贸易（中国）有限公司”一案中，被告使用的“New Balance”商标具有很高的知名度，该商标的中译“新百伦”已由原告注册。一审法院以被告的利润为基础判令其赔偿9800万元⑯广州市中级人民法院（2013）穂中法知民初字第547号民事判决书。。这样的判决在客观上也会导致公众对商标价值产生错误的认知，以为日后若某个名牌与自己的注册商标冲突，便可发意外之财，由此助长投机性注册。

所喜的是，近年来知识产权界对商标价值的认识日益清晰。例如，前述“新百伦”案的二审判决指出：“在计算侵害商标专用权赔偿数额时，应当注重侵权人的产品利润总额与侵权行为之间的直接因果关系。……周乐伦无权对新百伦公司因其自身商标商誉或者其商品固有的价值而获取的利润进行索赔……”⑰广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第444号民事判决书。二审判决最终把赔偿额降低至500万元。在立法上，2013年《商标法》增加了第64条，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。这一规定有助于遏制囤积商标的行为。在司法实践中，越来越多的裁判对于非以使用为目的的注册人拒绝提供赔偿救济。例如，在上海市高级人民法院审理的“优衣库”案中，法院不仅认为注册人没有实际使用商标，因此无权获得损害赔偿，还进一步指出，注册人“就相同事实在全国各地法院提起批量诉讼，明显具有通过利用注册商标批量诉讼以获取多重赔偿之意图。”从而认定注册人的诉讼支出不属于合理的诉讼费用。⑱上海市高级人民法院（2015）沪高民三（知）终字第97号民事判决书。

可见，在商标价值观方面，最重要的转变是由“注册产生价值”转向“使用产生价值”。

四、驰名商标观的变迁

“驰名商标”是对《巴黎公约》中规定的“well-known trademark”的汉译。我国于1985年加入《巴黎公约》之后，即开始在商标注册程序和评审程序中对外国的驰名商标予以保护。⑲董葆霖：《商标法律详解》，中国工商出版社2004年版，第66页。例如，1987年，国家商标局在一起商标异议案件中认定“PIZZA HUT”商标为驰名商标，对另一家企业就相同商标提出的申请不予注册。⑳黄晖：《商标法》（第二版），法律出版社2016年版，第241页。1993年《商标法实施细则》中首次出现驰名商标的保护条款，但并未采取“驰名商标”的表述，该《细则》第25条规定，违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的”，属于“以其他不正当手段取得注册的行为”。第48条也出现了“公众熟知的服务商标”的表述。该《细则》中的“公众熟知的商标”意指驰名商标。㉑张序九主编：《商标法教程》（第三版），法律出版社1997年版，第156页。

1996年，原国家工商行政管理局发布了《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。这部法律文件在加大对驰名商标保护的同时，也暴露出当时的立法者对驰名商标本质的认知缺陷。例如，《暂行规定》保护的驰名商标限于注册商标；规定驰名商标由国家商标局负责认定和管理，其他任何主体不得认定；国家商标局可以根据商标注册和管理工作的需要进行认定；认定之后三年内无需再提出认定申请。这些规定的主要缺陷在于：驰名商标因为被公众所熟知，在客观上已经起到了与注册类似的公示效果，因此驰名商标的保护不应以注册为限。驰名商标的认定，是为了论证个案中给予较高保护的正当性基础，而不是单纯的封赏。驰名商标的认定应当是个案的，事后的，而不宜“根据管理工作的需要”主动认定。既然认定是为了服务于保护，司法机关也应当有权认定，由行政机关独占认定权缺乏正当性。商标的市场信誉是动态的，三年有效的规定也不合理。

由于《暂行规定》受到了很多批评，2003年，《驰名商标认定和保护规定》发布，《暂行规定》被废止。从标题的变动就可看出，《驰名商标认定和保护规定》淡化了管理色彩，更强调保护，对上述《暂行规定》的不足也有所改进：不再把受保护的驰名商标限定为注册商标；去除了“其他组织不得认定驰名商标”的规定；把认定的前提限定为商标的异议程序、撤销程序、或行政查处侵权程序，且当事人主张自己的商标是驰名商标；认定结果原则上只对个案有效。因此，在立法层面上，制度设计更加符合驰名商标保护的目的。但是，行政机关和媒体又定期对被认定的驰名商标“批量公布”，事实上使得“驰名商标是荣誉称号”的观念并未消除。尤其是我国于2008年开始实施国家知识产权战略之后，各地政府都在打造地方性知识产权战略，大多实施“驰名商标奖励制度”，把本地企业的商标入选驰名商标视为政绩。在错误的观念引导下，一些企业不择手段地争取自己的商标能获得“驰名商标”头衔，甚至出现买通他人假侵权、制造假纠纷、以便在案件中争取认定驰名商标的荒唐现象，也由此滋生了行政和司法腐败。一时间，各地高速路旁的广告牌上布满了闻所未闻的“地方性驰名商标”。这种现象被法学界称为“驰名商标的异化”㉒在中国知网期刊全文数据库中以“驰名商标”和“异化”为主题检索，可获得55个结果，最早的发表时间是2007年。参见李琛：《绝圣弃智除大伪，平心淡意话驰名》，载《科技与法律》2004年第3期。。同时，各省还有“著名商标”的评选，实为驰名商标评选的小号翻版。

2009年，最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》把“驰名商标”定义为“在中国境内为相关公众广为知晓的商标”，与2003年《驰名商标认定和保护规定》的定义相比，去除了定语“并享有较高声誉的”，表明司法机关有意淡化驰名商标概念中的声誉评价色彩。2013年《商标法》对驰名商标制度作了进一步修改。第14条明确指出，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。强调了驰名商标的认定必须是出于保护之需，且只能应当事人请求认定。最值得注意的是，该条最后一款还规定，生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。察各国商标法，这种规定前所未有、独一无二，也实在是对制度异化的无奈应对。2014年修订的《驰名商标认定和保护规定》也把“驰名商标”的定义改为“在中国为相关公众所熟知的商标”，历史仿佛发生了轮回，又回到了1993年《商标法实施细则》的表述。

2017年，原国家工商行政管理总局局长张茅在《人民日报》发表题为《提高认识澄清误区，积极实施商标品牌战略》的文章，明确指出，“驰名商标是商标保护的法律概念，不是一种荣誉和商业宣传概念。”同时认为，“政府评选认定著名商标、知名商标的方式，面临着政府‘越位’的巨大风险……一个商标品牌是否著名，不是由政府说了算，而是市场竞争中形成的，是消费者选择的结果……政府选择性的支持扭曲了市场公平竞争。许多地方政府不仅评选著名商标、知名商标，还给予大量优惠政策，使企业产品获得进入市场的特殊通行证，这严重违背了市场公平竞争的基本原则。”㉓张茅：《提高认识澄清误区，积极实施商标品牌战略》，载《人民日报》2017年6月27日第10版。这表明，我国商标主管机关对驰名商标的认识有了根本性的转变。2017年11月1日，全国人大法工委向地方人大常委会发出《关于印发对有关著名商标制度地方性法规的研究意见的函》，要求对有关著名商标制度的地方性法规予以清理，适时废止。此后，各地陆续停止对著名商标的评选。

从荣誉封号到保护依据、从政府介入到市场评价，是驰名商标观的变迁路径。

五、对我国商标法制观变迁的反思

回望历史，改革开放四十年来，我国商标法制观念逐步向着商标保护的本旨回归。观念转变的社会基础，是我国市场经济的发展。企业、政府和社会逐步认识了商标的市场功能，也重新认识了公权力与私权利、行政与市场的关系。正如张茅局长所言，“在完善社会主义市场经济体制过程中，我们对驰名商标的认识逐步深化，将驰名商标的内涵回归到法律保护的本源，将驰名商标的认定回归到国际惯例。”㉔同注释㉓。这段话也可以适用于对整个商标制度的认识。商标法制观的变迁，可谓是改革开放以来中国法制观念进步的一个样本。

历史提供了几个重要的启示：1.知识产权制度的设计必须符合私权本身的属性；2.政府对企业行为的引导必须尊重市场规律；3.很多社会问题（例如恶意注册）并不是单纯的道德问题，也是长期以来不合理的观念与制度（例如神化注册效力，忽视实际使用产生的利益）所致。对这些问题的解决归根结底还要靠制度。

“实迷途其未远，觉今是而昨非。”同时也应当看到，社会观念的扭转绝非一蹴而就。时至今日，社会公众和某些地方政府对商标制度的错误认识依然存在。例如，恶意抢注问题依然是商标法实务中的顽疾；囤积性注册依然严重，据IPRdaily中文网发布的2018上半年全国商标申请量排行榜显示，有些申请人在一天之内就提交了5000多件申请。与此同时，违反市场规律的政府奖励政策也依然存在。例如2017年印发的珠海市《横琴新区促进知识产权工作暂行办法》规定，每个商标注册号给予800元扶持，对于境外商标注册还有更高数额的扶持。更令人诧异的是，该《暂行办法》还规定，企业注册商标被认定为“中国驰名商标”“广东省著名商标”的，分别对企业一次性给予100万元、30万元扶持。

歧途犹存，更显反思历史之必要。今年也是国家知识产权战略实施十周年，关于商标制度的认识误区，在很大程度上也是知识产权战略实施中的误区，尤其是政府角色与市场作用的关系定位不当。对商标法制观变迁的反思意义，绝不限于商标制度本身的改进。