文◎马红梅 康 蕾

*辽宁省朝阳市双塔区人民检察院员额检察官［122000］

［基本案情］2014年5月份，徐某将其所有国有土地出让给张某，约定出让价为350万元，张某先行支付了5万元定金，剩余345万元待其修建厂房投产后再行支付，付清全款后办理过户手续。2014年5月28日，徐某委托其丈夫李某作为其全权代理人，代理其行驶全部合法权利和义务，并经公证处予以公证。2015年3月份，张某找到李某想办理贷款来支付剩余出让款，但是需要用该土地作抵押。由于张某本人不能向银行申请办理贷款，遂通过陆某联系到被告人赵某，让赵某帮助其办理贷款，张某为得到出让款故同意为该笔贷款作抵押。李某为得到出让款故同意为该笔贷款做抵押。被告人赵某为顺利申请贷款，于2015年6月26日与朝阳某某公司签订虚假的汽车买卖合同。同年7年21日，赵某注册成立某某汽车租赁服务中心（实际未经营）为申请贷款提供帮助。2015年8月7日，赵某向朝阳某农村信用联社提供此虚假汽车买卖合同、抵押物证照以及其他贷款所需文件，申请抵押贷款人民币500万元，贷款期限为24个月。2015年10月银行发放贷款后，赵某并没有按照贷款用途去购买汽车，而是100万元用于清偿债务，50万元用于其个人日常消费，其余350万元自述用于投资，但没有任何证据。

本案在审查起诉阶段出现了分歧意见，争论焦点在于能否认定赵某具有非法占有的主观故意。正确评价赵某的行为，需要从以下三个方面审查：

一、审查赵某欺骗行为的性质：刑事诈骗与民事欺诈的界限

赵某的行为应评价为刑事诈骗犯罪，而非普通民事欺诈。根据《民法通则》及相关司法解释的有关规定，民事欺诈行为是指在设立、变更、终止民事权利和民事义务的过程中，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误的表示行为，而刑事诈骗犯罪要求虚构事实、隐瞒真相，使被害人一方陷于错误认识而“自愿”交付财物的行为，二者区别在于：民事行为制度中的欺诈行为虽然行为人在客观手法上同样使用了隐瞒真相，虚假陈述等欺骗手段，使对方认识上产生了错误，但目的是在于使相对人基于这种认识上的错误，做了违背本意的意思表示而为或不为一定民事行为，以达成一定的民事法律关系，相对于诈骗犯罪，民事欺诈的法律外延更为宽泛，它的主观目的不仅在于非法取得相对人的实际财物，更注重给相对人造成实际损害，可以是实际损失但并不一定非被施害人主观上故意占有。这种实际损害可以是即有的财产损害也可以是即得利益的损害，而诈骗罪中施害人主观意图非常明确，就是想占有受害人的即有财物，并强调从被害人手中获得财物的明确占有行为，而不是即将获利，并且诈骗罪侵害的是不单是受害人的利益，这种行为也可能兼有社会公益利益和社会经济秩序。

纵观本案，张某主观上认识到以自己的名义贷款困难大，甚至贷不出的后果，这才通过中间人找到赵某。首先，双方在商谈办理贷款事宜时，张某同意以赵自己的名义向银行申请贷款，对于顶名贷款的风险，张某作为完全民事行为人是能够预见和评估到的，从这一点上看赵某对于张某没有虚构事实的行为；其次，张某在了解到办理贷款时需要提供抵押物，愿意为赵某贷款提供国有土地使用权作为贷款担保也是明知的，并且在贷款办理的手续中提供了积极的配合，以上行为都是张某的真实意思表示；再次，赵某在双方约定之初之所以答应帮助张某作顶名贷款500万元时，曾向张某表示自己也想用小一部分贷款，其余贷款交给张某使用，虽然赵某违背了二人之前的约定，贷款一分钱也没有交给张某，但也只能说明赵某在一定层面获得的即期利益而不是被害人所有的即有财物。赵某利用虚假的购车合同从银行处骗得贷款不仅侵害了张某的利益，也同时侵害了金融管理秩序，其不是想占有抵押物，而是通过抵押物作担保从银行处贷款归自己使用或占有。故笔者认为赵某的行为对张某不属于民事欺诈，亦不构成对张某的合同诈骗犯罪。

二、审查与贷款相关的合同的效力

我国《商业银行法》、中国人民银行发布的《贷款通则》、中国银行业监督管理委员会发布的《固定贷款管理暂行方法》《个人贷款管理暂行方法》等一系列规定都确定了银行贷款以提供担保为原则，以信用贷款为例外的规则。而抵押担保是指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该同财产作为债权的担保，在债务人不履行到期债务里，债权人有权将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款将财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。“质押担保”指债务人或第三人将动产或可转让的财产权依法转移至债权人占有或控制、用作的担保，当债务人不改造到期债务时，债权人或就该动产或财产权的变价使被担保债权优先受偿。同时，《合同法》规定一方当事人以欺诈、胁迫的手段，使对方在违背真空意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销合同。被撤销的合同自如没有法律效力。那么，担保合同的履行的法律效果是否能够成为阻却借款人对银行的贷款诈骗犯罪？如果有此认定，对于保证人是否知情、抵押物的来源、去向是否纳入刑法评价？如何评价担保合同的履行在贷款诈骗罪认定中的意义？如果正是因为担保合同的能够履行，最终金融机构没有损失，进而否认贷款诈骗罪的成立？如果金融机构没有损失是否成为此类犯罪阻却事由？如此困惑，引发了贷款诈骗罪与非罪的认定难题。

分析本案，赵某与银行签订的借款合同是主合同，赵某与张某签订的合同为从合同，银行因受欺骗而违背真实意思订立了借款合同，因此有权请求相关机构撤销，但是主合同的被撤销，并不必然导致从合同的担保合同也被撤销。根据 《担保法》适用的相关解释，主合同被解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍承担担保责任。这无疑肯定了担保合同的效力，在司法实践中相关判例也有类似观点，但按此观点，如果担保人被骗而为借款人提供担保，最终导致金融机构的贷款被骗，担保人要按承担连带责任，那么如果担保人认为自己被骗，担保合同被撤销是否可以，金融机构的损失由谁担负？故笔者认为，借款人不能因分割结果的转嫁而逃脱贷款诈骗的责任。因为无论是骗取贷款还是贷款诈骗罪的行为人，其侵害的客体是金融机构对贷款的信贷信用及所有权。本案中，张某提供借款担保的前提是要求赵某代替自己借款，而赵某在取得贷款后立即提现，并将所得贷款资金私自使用处理，可以说是赵某骗取了真实担保物，其欺骗张某的行为是其骗取贷款的手段之一，并不能改变其人骗取贷款的事后行为，即使张某提供的抵押物代偿弥补了银行的损失，银行的贷款安全已被侵害，正常的金融管理秩序也遭到破坏。再退一步讲，赵某的行为将张某的抵押物骗归银行占有，从主观上说是为了骗取金融机构的贷款，从客观上说是贷款诈骗行为的一部分，因此，就像有人认为赵某骗取张某的抵押物成立诈骗或合同诈骗，那么赵某的行为也符合想象竞合犯的特征，可以视赵某的整个活动为一个整体，应以骗取贷款型犯罪对其评价为宜。

三、审查判断赵某是否具有非法占有目的

骗取贷款型犯罪，主要包括骗取贷款罪与贷款诈骗罪，二者就行为模式而言可以说基本相同，但是骗取贷款罪和贷款诈骗罪处罚程度却大不相同，骗取贷款的法定最高刑是有期徒刑7年，并处罚金，贷款诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，并处没收财产。骗取贷款罪是以欺骗手段获得银行和金融机构的贷款，客观上扰乱了正常的金融秩序，意弥补司法实践中大量骗取贷款行为因无法认定其“非法占有为目的”难以被追究刑事责任，此罪的设立降低了打击骗取银行贷款的门槛，为了保障银行等金融信贷资产提供了有力的法律保障。故此，骗取贷款罪与贷款诈骗罪都要求行为人使用“欺骗的手段”，而两罪最大的区别在于是否具有非法占有的目的。贷款诈骗要求行为人必须以“非法占有为目的”，而骗取贷款在主观上不要求行为人以“非法占有为目的”。最高人民法院2001年发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出，对金融诈骗罪中非法占有为目的认定，应当坚持主客观相一到的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析，并出提炼抽象非法占有目的的认定规则。纪要指出，对于行为人通过诈骗方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：“（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为”。由此，可以在对行为人取得贷款的手段、贷款时的资信情况、贷款的使用去向、贷款无法归还的原因等方面及相关客观事实进行综合分析的基础上，判断行为人是否具有非法占有贷款的目的。刑法意义上的“非法占有”不仅是意图使财产脱离相对人而非法实际控制和管领，而且意图改变所有方式。

本案中，根据赵某的供述，结合相关证人证言及相关书证可以认定，其故意编造虚假理由向银行提供了用以证明本人贷款系用于购车的虚假汽车买卖合同。众所周知，贷款理由是申请贷款的前提条件，在正常情况下，借款人只有在正常生产经营缺乏资金时才可能申请贷款，如果行为人以欺骗手段，编造特定贷款用途，凭空捏造贷款需要，使用虚假的经济合同、购销合同，合同标的、价款都是虚假的，甚至为顺利办理贷款还注册了汽车租赁公司取得银行信任，这些欺骗行为，足以使银行基于欺骗而发放贷款，故赵某的“欺骗的手段”足以认定。综观本案，从贷款时履约能力来看，赵某贷款前只有注册“空壳公司”，自己没有其他经济来源，银行名下没有存款；从贷款用途上看，没有用于约定用途，其公司没用于公司的实际经营或者投资；从贷款处理态度上看，赵某供述100万元偿还个人债务，50万元个人消费，更有350万元自己说不清去向，其没有积极努力归还态度，态度消极，没有收益预期，这一系列行为足以反映出赵某主观上具有非法占有的主观故意，应对赵某以贷款诈骗罪定罪处罚为宜。也有人认为，赵某的这种行为能评价为合同诈骗与贷款诈骗的牵连犯。但笔者认为此观点不妥，因为牵连犯要求行为人的手段和目的行为均构成犯罪行为，并且牵连犯要求手段行为和目的行为有类型化的联系，行为人实施该目的行为时通常会使用该手段行为，且并不是所有的贷款都需要有担保人或担保物，金融机构本身有独立审查贷款人的责任和权利，赵某所用虚假的材料并没完全达到使银行产生错误认识的目的高度盖然性。