文◎刘 艳* 陈 新**

*江苏省泰州市人民检察院民行处处长［225300］ **江苏省泰州市高港区人民检察院党组成员兼民行科科长［225300］

案情回顾

（一）基本案情

2014年至2015年期间，高港区人民检察院在查办水利部门相关国家工作人员职务犯罪过程中发现，泰州市高港区水利局未履行长江采砂监督管理法定职责，明知泰兴市江润水利建筑工程有限公司、泰兴市江汉水利工程有限公司未办理河道采砂许可证非法在长江采砂，仍放纵泰兴市江润水利建筑工程有限公司非法采砂399599.7立方米、泰兴市江汉水利工程有限公司非法采砂317430.1立方米，致使长江河道砂石资源损失共计2151089.4元。

高港区水利局在查处严宝辉、张仁余等12人未办理河道采砂许可证而在长江非法采砂的行政处罚案件中，在被处罚人尚未提出缓缴的情况下，未经调查核实，即通过“办公会集体讨论”形式，对该12件行政处罚案件作出缓缴罚款决定,缓缴金额共计46.7万元。该12名被处罚人事后均未补缴，水利局也未向法院申请强制执行。

（二）诉前程序

2016年10月24日、10月8日，高港检察院分别向高港区水利局发出督促履职令，要求其依法查处泰兴市江润水利建筑工程有限公司、泰兴市江汉水利工程有限公司非法采砂行为，依法追缴严宝辉、张仁余等12人共计46.7万元罚款。但高港区水利局以存在法律和客观障碍为由一直未作处理。

（三）诉讼情况

2016年12月16日高港区人民检察院以水利局为被告提起行政公益诉讼2件，请求确认高港区水利局不及时查处江汉公司、江润公司非法采砂的行为违法，并判决责令高港区水利局依法查处江汉公司、江润公司的违法行为。江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院审理认为，泰州市高港区水利局收到人民检察院督促履职令知晓江汉公司、江润公司的非法采砂行为后，在规定期限内未对江汉公司、江润公司的非法采砂行为进行查处，其不作为不仅导致国家矿石资源费的流失，还使得非法采砂活动对长江生态、水文及航道安全的破坏未得到有效遏制，社会公共利益依然处于受侵害状态，泰州市高港区水利局不履行长江采砂监管法定职责的行为违法。高新区人民法院于2017年5月30日作出一审判决，责令泰州市高港区水利局对江汉公司、江润公司的非法采砂行为作出处理。

2017年10月25日高港检察院就12件行政罚款案件中数额较大、具有代表性的违法准予徐国红缓缴罚款案为诉讼标的向人民法院提起行政公益诉讼。请求确认高港区水利局对徐国红非法收采砂行政处罚案予以缓缴罚款的行政行为违法，并判令高港区水利局依法履职，在一定期限内依法追缴5万元罚款。高新区人民法院经审理认为，高港区水利局的缓缴罚款决定形式上缺乏法定的外观要式，内容上缺乏考量的依据，其缓缴罚款决定是不合法。所谓的缓缴决定“名缓实免”，水利局与徐国红达成的这种合意因为欠缺职权依据而自始无效，故徐国红不能据此产生合理信赖从而免除缴款义务。高新区人民法院于2017年12月11日作出一审判决，责令高港区水利局于判决生效后的20内对第三人徐国红欠缴罚款行为作出处理。此外，法院在判决中还特意强调，被告应当对高港区检察院在督促履职令中所涉及的另11起案件予以相同之注意和关切。

特色解读

（一）特色亮点工作梳理

1.积极从职务犯罪案件中发现公益诉讼线索。公益诉讼试点工作开展之前，对于职务犯罪案件，一般只追究行政机关工作人员的刑事责任，而对职务犯罪行为所造成的公共利益的损害无法追究到底，对行政工作人员以行政机关名义所作出的违法行为也无人问津。在公益诉讼试点阶段，我们与自侦部门建立了线索双向移送工作机制，随时关注职务犯罪案件的查办情况，有意识地从职务犯罪案件行贿人员所获的不当得利中挖掘线索，从而发现了长江非法采砂公益诉讼系列案件线索。

2.用“系统查，查系统”的方式开展类案监督。职务犯罪案件针对的只是个别国家工作人员的职务犯罪案件，但其背后反映出的行政执法问题往往带有一定的普遍性。我们没有满足于公益诉讼个案的办理，而是以点带面，通过“系统查，查系统”的方式，调阅了水利部门近年来的行政执法卷宗共92本进行全面审查。从而发现了水利部门执法中存在的较为突出的问题，即在执法过程中未依法没收非法采砂机具、未及时追缴罚款、未罚先免先缓等问题，导致执法不力，长江非法采砂泛滥。泰州市院组织了长江采砂领域公益诉讼专项监督活动，泰兴市院也办理了相关的督促履职案件及行政公益诉讼案件。

3.创新“督促履职令”的方式开展诉前程序。在公益诉讼试点期间，高检院要求积极探索刚性监督方式，避免检察建议监督柔性色彩太浓。针对本案国家工作人员与行政相对人互相勾结，直接损害国家利益和社会公共利益的职务行为，为尽快促使水利部门高度重视，迅速纠正违法行为，我们创新督促履职的方式，在全省范围内首次以“督促履职令”的方式要求水利部门予以纠正行政违法行为。

4.强化沟通协调促进建立行政执法长效机制。2016年11月份，市院、高港区院与市水利局联合召开全市长江采砂领域职务犯罪案例剖析会，市水利局领导班子成员等100多人参加了剖析会。会议通报了全市长江采砂领域职务犯罪案件案发的特点、原因，针对案件出现的法律问题进行了释法说理，提出了针对性的对策和建议。高港区水利局明确了以下整改措施：一是完善水利执法的各项规章制度；二是规范自由裁量权和重大事项审批制度，不得随意执法，随意减缓罚款。三是加强现场执法检查，完善执法人员考核监管制度。四是构建长江综合执法协调机制，明确水利部门执法责任。

5.以审判为中心夯实行政公益诉讼证据基础。在诉前程序中即以起诉标准收集固定证据，重点围绕行政机关是否存在不作为、乱作为行为，以及行政机关违法行为与公共利益受到损害之间的因果关系进行取证。围绕违法所得认定、非法采砂机具等方面，向船主、施工方、船舶登记机关调查取证，并就非法采砂侵害国家和社会公益的问题咨询专家，拆除非法采砂机具的可行性等咨询省水利部门，夯实了证据基础。

6.充分重视庭前准备凸显法庭辩论效果。在泰州市检察院民行处的指导下，就案件审理程序中涉及的公益诉讼人席卡、席位摆放、授权委托书等问题与法院反复沟通协调，最终达成共识。积极做好出庭预案，就是否存在违法所得、处罚是否超过时效、处罚决定如何执行等可能出现的争议焦点做好充分准备，并组织了模拟开庭。庭审过程中，公益诉讼人分工明确、相互配合，针对答辩意见提出了有理有据的反驳意见，充分阐明了检察机关提起公益诉讼的合法性和必要性，取得了较好的庭审效果。

7.跟踪案件执行推动纠正违法行政行为。上述行政公益诉讼案件的诉讼请求得到了法院判决的支持，为确保将公共利益的维护落到实处，切实推动水利部门依法纠正违法行政行为，在公益诉讼判决生效之后，高港区检察院应高港水利局的邀请列席了江汉公司、江润公司非法采砂案行政处罚听证会，对被处罚人提出的行政处罚时效、非法采砂数额及一事不二罚抗辩理由，进行了适当的释法说理。最终水利部门依法作出正确的行政处罚决定，并得到了行政相对人的配合执行。

（二）难点及对策

1.法律适用认识上存在分歧，沟通协调工作较难。在本案提起诉讼前后，由泰州市检察院的牵头、指导下，两级检察院与两级法院先后多次沟通协调，逐步解除了法律适用认识上的分歧。争议焦点一：国家工作人员职务犯罪过程中的职务行为，能否认定为行政机关的行政行为？检察机关认为案涉行政处罚决定是国家工作人员以行政机关的名义作出的，理应代表行政机关的行政行为。争议焦点二：因犯罪行为获得的不当利益或损害公共利益的行为是否受时效保护，行政机关是否还能对其作出处罚决定，检察机关是否还应督促行政机关纠正违法行为？检察机关认为，任何人不得从违法行为中获得利益，法律也不应保护当事人基于用不法手段所直接追求的利益。在公益诉讼制度尚未作出明确规定之前，对于新发现的犯罪性质的行为导致的国家和社会公共利益的损失，应当行使司法机关的职责，将其矫正到公平正义的状态。

2.行政机关有抵触情绪，办案阻力和压力较大。对于泰州首例行政公益诉讼案件，水利部门作为被起诉对象，刚开始还是不太能接受。检察机关积极主动地向当地党委政府汇报，争取支持和理解。本着共赢多赢的理念，就发现的其他水利部门违法行政的案件，向水利部门表明检察机关的立场，以解决问题为导向，不以起诉为目的，从而获得了水利部门的理解。在案件进入执行环节，检察机关介入，积极帮助其向行政相对人释法说理，从而使违法行政行为得以纠正，公共利益得以维护，取得了良好的社会效果和法律效果。

（三）借鉴意义

尽管我们没有起诉水利部门的其他行政公益诉讼案件，但是却实实在在解决纠正了其他违法行为，达到了起诉一件，教育一片的效果。在与行政机关、法院的沟通中，对12件未罚先免、未罚先缓的案件，检察机关认为12件案件违法行为相似，根据最高检、省院要求，对同类违法行为不宜分别起诉，但是法院系统内部多数意见认为，该12件案件应根据诉讼标的的不同分别受理立案，不应合并在一起按一个诉讼案件对待。在诉前证据交换过程中，水利部门对该12件案件存在类似违法行为的事实也予以了确认。最终，经过两级检察院与两级法院的反复沟通协商达成共识，即选择诉其中1件，但要起到纠正12件案件的效果。原审法院在判决主文中对另11件行政违法事实予以确认，并从最大化维护公益，节约司法成本的角度，一方面明确支持公益诉讼人在个案中的诉讼主张，另一方面明确：“至于公益诉讼人在督促履职令中所涉另11案，被告亦应给与相同之注意与关切”。

该行政公益诉讼案件的办理，有三点深刻体会：即行政公益诉讼案件的办理，取证工作要实，要以审判为中心；沟通协调工作要深，要不厌其烦地反复沟通；法律适用要准，要积极援引法理释法。但是，在办理该案中，也存在出庭经验不足方面的遗憾。对庭审程序掌握不够熟练，与被告辩论交锋不够直接有针对性，对于法官抛出的但并非是双方当事人争议的焦点没有很好的回应，庭审节奏缓慢，未能抓住机会充分展示检察机关提起该公益诉讼的意义和价值。

专业点评

时磊（最高人民检察院民事行政检察厅正处级检察员）

该案系在职务犯罪办理中发现的案件线索。检察机关做了大量的沟通和协调工作，从诉前程序到审判后跟踪监督，全程介入，通过一个案件的办理达到了多起案件得到整体解决的良好效果。本案有以下几个特点：

一是善于利用各种平台机制发现案件线索。线索是检察公益诉讼工作的基础，没有案件线索检察公益诉讼工作就成了“无源之水、无本之木”。各级检察机关在开展公益诉讼工作中，善于开拓思路，不断拓展案件线索来源。加强与侦监、公诉等部门的沟通交流，从刑事案件中发现案件线索；充分利用“两法衔接”等平台和合作机制，及时了解行政执法信息，从中挖掘案件线索；提升对社会热点问题的重视程度，关注各类媒体的报道，从中寻找公益诉讼监督点；充分利用新升级的“12309”检察服务中心，拓展人民群众控告、举报途径。

本案，检察机关发现了职务犯罪背后的公益诉讼案件线索，通过实践解决了在职务犯罪中发现行政违法，并如何通过有效方式予以解决的问题，为同类案件的解决提供了借鉴。

二是把握公益诉讼内涵，突出案件质效。检察公益诉讼的核心是“保护公益”，不论是采取诉前程序还是提起诉讼，确保公共利益得到有效保护是检察公益诉讼工作的根本目的。各级检察机关办理公益诉讼案件准确把握好办案数量和办案质量的关系。案件数量是检验检察机关是否履行职责的标准，案件质量是检验检察机关履职成效的标准。一定规模的办案数量是办案质量的基础，案件质量是根本的追求。检察机关在办理公益诉讼案件时不能片面追求案件数量，要做好精准监督、有力监督和有效监督，深耕具有典型性的案件，达到“起诉一起，警示一片，教育和影响社会面”的良好效果。

本案，检察机关面对行政机关的多个违法行为线索，通过筛选出最具典型性、影响力最大的案件，作为突破口进行监督。通过一个案件的成功办理，纠正了一批行政违法行为，这个有益尝试是有积极意义的。

三是积极沟通，耐心工作，获得理解和支持。保护公共利益是一个系统工程，需要行政机关、审判机关和检察机关的共同努力。检察机关作为公共利益的代表，不能有包打天下的心态，要充分认识到监督只是一种履职方式，推动行政机关依法行政，自觉履行职责才是根本目的。检察公益诉讼工作还处于初创阶段，部分行政机关、审判机关不理解是正常的。这就需要检察机关耐下心来，放低姿态，主动加强与行政机关、审判机关的沟通协调，主动宣传检察公益诉讼的目的是帮助政府解决问题，在维护公共利益方面，检察机关与行政机关、审判机关的目标是一致的。通过沟通、宣传，打消行政机关的顾虑，排除工作阻力，获得行政机关的理解与支持，达到双赢多赢共赢的办案效果。

本案，检察机关在办理案件过程中遇到了很多阻力，但是检察机关迎难而上，主动协调，通过耐心细致的工作，突破了难点，得到了行政机关的理解与支持，使行政机关主动纠正未被起诉的其他违法行为，扩大了整体办案成效。

本案也存在一定的不足，检察机关仅对挖沙行为造成的损失进行了鉴定，并据此提出公益诉讼，显然不够全面。挖沙行为不但影响了堤防和行洪安全，也对河道内生物种群的生长环境造成破坏，进而会影响一些生物的生存与延续。这些损失在办理案件过程中也应当予以充分考虑，邀请或聘请专门机关对堤防和行洪安全影响及对生态环境的破坏，进行全面评估，真正实现社会公共利益保护的最大化。

温辉（国家检察官学院教授）

在本案中，被告泰州市高港区水利局并非单纯行政不作为，该机关不依法执行行政处罚决定，对第三人徐国红名义上罚款10万元，实际上收取5万元就结案，根本原因是其作出了同意第三人缓缴罚款的决定。被告的缓缴罚款行政行为是否可诉是否合法，属于本案的核心法律争议。监督行政机关履职，必须以确认行政违法为前提。

泰州市高港区人民检察院提起公益诉讼时，提出了两项诉讼请求。一是确认被告对第三人行政处罚案予以缓缴罚款的行政行为违法，二是责令被告在一定期限内履行追缴5万元罚款的职责。这是一个“确认之诉”与“履职之诉”组合互动的诉讼方案，切合案件情况，逻辑体系自洽，具有程序上的必要性。

受诉法院抓住要害条分缕析，全面论述了被诉行政行为的不合法性，着重从“缓缴”和“免缴”两个可能的维度，评析了追缴余欠罚款的正当性，将追缴余欠罚款的申请执行起算期限，界定为法院确认被诉不履职行为违法之日，进而判决被告对第三人欠缴罚款行为依法作出处理，履行调查及追缴罚款等义务。由此，检察机关的履职请求获得了法院支持，公益诉讼的目的基本实现。

尤其值得称道的是，泰州医药高新技术产业开发区人民法院，不仅确认被告在本案中存在行政违法问题，还通过判决书特意作出郑重提示：检察机关督促履职令中所涉另11案，被告亦应给予相同之注意与关切。这种适度扩张裁判效力的新颖做法，彰显了公益诉讼的特有制度功能，一案突破、带动一片，以点带面、全局联动，旨在提升诉讼效益和节约司法资源，促进类似问题的快速顺利解决，有效充分地维护社会公共利益，确保行政罚款及时如数进入国库，遏制非法采砂对长江生态安全的破坏。

如果从精益求精、高度严谨的立场来考量，判决书没有针对检察机关第一项诉讼请求作出裁判，没有在主文里撤销违法行政行为，是一个令人遗憾的结果。其原因与诉讼思路不够精准、案件事实未能查清有关联，同时也告诉我们，行政公益诉讼的规律尚待深化认识，相关程序制度的架构需要继续完善。

检察机关起诉称，被告在决定对第三人非法采砂立案查处的同一天，在第三人未提出缓缴罚款的情况下，未经调查核实即集体讨论作出决定：批准第三人缓缴罚款5万元，并在事后完善法律文书。被告不当准许第三人缓缴罚款，在收到部分罚款后即予结案，致5万元至今未予追缴，构成怠于履行法定职责的不作为。

检察机关请求确认缓缴罚款行政行为违法，并将其作为诉请被告履职的逻辑前提，这无疑是一种正确的法律思维。但是，该行政行为是否已发生外部法律效力，能否纳入行政诉讼受案范围，请求确认行政行为违法有无充分的法律依据，是否有助于行政履职诉讼目标的实现，这些问题没有得到回答和解决，影响了案件事实的查明和法律适用的效果。

在行政法领域中，根据对行政系统内部产生影响还是对外部相对人产生影响，行政行为区分为外部行政行为和内部行政行为。简单地说，外部行政行为是指行政机关对社会事务管理所实施的行政行为，内部行政行为是指行政机关对内部事务管理所实施的行政行为。一般认为，内部行政行为不具有可诉性，因为它对外并未产生法律效力，对行政相对人的权益没有实际影响。根据内部行政行为外化理论，当内部行政行为被相对人知悉，并被行政机关付诸实施，因此对相对人的权利义务产生实际影响，且未被外部决定所吸收、覆盖时，是可以作为行政诉讼案件接受司法审查的。

在德国，内部行政行为外部化理论蕴含在多阶段行政行为理论中。由于不具备直接的对外法效性，人们通常不能对内部行政行为诉请司法审查，但在符合特定要求的情况下，内部行政行为也可以外部化，从而对相对人产生影响，成为行政法院审查范围之列。这些特定要求中常见的一种是：该内部行为已经直接送达给当事人，或者以其他方式使当事人知悉。

在日本，只要对国民间的权利义务变动不产生影响，行政机关的行为就不具有处分性，也就不能提起诉讼。但是，现实中许多行政过程是依据机关内部通知或者他机关的同意或拒绝而展开的。如果该行政过程的进行对私人有不利影响，其影响超越了内部限制而作用于国民的具体权利、义务或者法律上的利益，而且没有行政诉讼之外的其他适当的救济方法，这种行政机关内部行为就被认为具有可诉性。

内部行政行为的外化，包括意思表示的外化、行政职权的外化、法律效果的外化。其关键要素在于：内部行为被相对人知悉，这种知悉是行政职权行使的结果；内部行为独立、直接产生外部法律效果，实际影响相对人权利义务的设定、变更、消灭。

最高人民法院指导案例第22号，即魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案，确立了内部行政行为外化的裁判规则：地方人民政府对其所属行政管理部门的请示作出的批复，一般属于内部行政行为，不可对此提起诉讼。但行政管理部门直接将该批复付诸实施并对行政相对人的权利义务产生了实际影响，行政相对人对该批复不服提起诉讼的，人民法院应当依法受理。

法院对此案的生效裁判认为：根据《土地储备管理办法》和《安徽省国有土地储备办法》以收回方式储备国有土地的程序规定，来安县国土资源行政主管部门在来安县人民政府作出批准收回国有土地使用权方案批复后，应当向原土地使用权人送达对外发生法律效力的收回国有土地使用权通知。但是，在来安县人民政府作出批复之后，来安县国土资源行政主管部门没有制作并送达对外发生效力的法律文书，即直接交来安县土地储备中心根据该批复实施拆迁补偿安置行为，对原土地使用权人的权利义务产生了实际影响，原土地使用权人也通过申请政府信息公开知道了该批复的内容，并对批复提起了行政复议，复议机关作出复议决定时告知了诉权，该批复已实际执行并外化为对外发生法律效力的具体行政行为。因此，对该批复不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。

就本案而言，被告对第三人缓缴罚款的行政行为确实存在，具体是以“办公会集体讨论记录”的形式来作出的。被告并未制作准许缓缴罚款决定书送达第三人。针对起诉书，被告答辩称，其事后已要求第三人补交书面申请，缓缴罚款的程序瑕疵得到了补正；第三人则述称，被告要求其缴纳5万元罚款并出具缓缴申请，余款5万元不再缴纳。被告和第三人均未明确表示，办公会作出的缓缴罚款决定，是否已由被告通知第三人并付诸实施完毕。

从表面看，该缓缴罚款行政行为符合内部行政行为的要件，不宜作为司法审查的对象。这就不可避免地带来了一个难题，既然具有法律效力的缓缴罚款决定并未作出，那么无论推定“缓缴”抑或“免缴”，均无基本的事实基础，亦无推论解释的空间，因为，纯粹的内部行为不可能具有外部法律效力，不会产生缓缴或者免缴罚款的法律效果，法律上只能认可罚款10万元的唯一行政行为。由于该行政处罚余欠罚款5万元的申请执行期限早已届满，在第三人坚持认为不该补缴罚款的情况下，诉请行政履职的可行性势必全部丧失，公益诉讼目标必然随之落空。

因此，被告“办公会集体讨论记录”载明的内容，即准许缓缴罚款和补办缓缴手续，是否通过口头形式传达到第三人，被告是否按照办公会所作决定授意第三人补办缓缴申请，关系到内部行政行为是否发生了外化以及是否可以纳入司法审查，关系到能否通过行政诉讼推翻缓缴罚款决定，从而使申请执行余欠罚款的期限得以顺延。本案应当聚焦于这一重要争议点查明事实真相，确定被诉行政行为已完成外部化，对第三人权利义务产生实际影响，具有行政诉讼法上的可诉性，以便对缓缴罚款行政行为的合法性作出裁判，消除被告追缴罚款履职到位的法律障碍。只有这样做，才能体现有错必纠、违法必究、执法必严，严格监督政府依法行政，追求公益诉讼的理想目标。

需要指出，现行《行政诉讼法》第74条，对人民法院判决确认行政行为违法，具体列举了五种适用情形，这五种情形与本案均不能对号入座。根据法律和司法解释，本案以判决撤销被诉行政行为为宜。

检察机关和受诉法院，经过调查取证和开庭审理，在确证缓缴决定已经通知第三人并实施完毕的情形下，可以认定该内部行政行为实现了外化，即转化为对外发生法律效力的具体行政行为。这种转化形态的具体行政行为涉诉之后，在判决的类型化适用上并无特殊规则，请求确认该类行政行为违法，于法理有所不合。

本案被告明显违反法定行政程序，先决定缓缴罚款后补办缓缴申请，颠倒了程序事项的先后顺序。同时，被告未调查核实第三人存在经济困难，即同意第三人延期缴纳罚款，致使行政行为的主要证据不足。此外，被告未确定延期缴纳罚款的期限，收到5万元罚款即解除船舶扣押措施，作出结案处理，说明其名为缓缴实为免缴，违背缓缴罚款宗旨，放纵违法采砂活动，适用法律严重错误。因此，应当依据《行政诉讼法》第70条，撤销该缓缴罚款的行政行为。然而，判决主文没有对渎职行为作出全面“差评”，没有对违法行政予以严肃否定，这不能不说是一个程序上的缺憾。