彭文华 刘昊

一、问题的提出

预备犯可以区分为实质预备犯与形式预备犯。其中，对于实质预备犯的定义，学者倾向于从两个角度进行诠释。第一个角度是“刑法是否明文规定为预备而处罚”，如《日本刑法典》第153条准备制造假币罪，从称谓是否具有预备可以显然区别于诸如“杀人预备罪”、“强盗预备罪”等形式预备犯。第二个角度是以是否具有独立的构成要件，由此区分于采修正的构成要件的形式预备犯。由于第一个角度的界定并非预备犯的本质特征，因此学界基本都是在第二个特征的基础上对实质预备犯进行界定。

实质预备犯真正全面进入我国学界的视野，始于梁根林教授《预备犯普遍处罚原则的困境与突围——〈刑法〉第 22 条的解读与重构》一文，该文提倡从形式预备犯向实质预备犯的立法模式转变，并认为实质预备犯已大量存在于我国立法之中，如伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪相对于诈骗罪而言，即是实质预备犯。该观点在《刑法修正案（九）》（以下简称《刑（九）》）颁布之后得到了大多数学者的认可。〔1〕车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，载《法学》2015年第10期；闫二鹏：《预备行为实行化的法教义学审视与重构——基于＜中华人民共和国刑法修正案（九）>的思考》，载《法商研究》2016年第5期；梁根林：《预备犯普遍处罚原则的困境与突围——《刑法》第 22 条的解读与重构》，载《中国法学》2011年第2期。

按照传统观点，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章进行诈骗，成立牵连犯，应从一重处罚。但……