朱青

在刑法领域中相对于作为犯罪，不作为犯罪因其消极性、隐蔽性、依附性而不为人关注，然而这却被称为“最难且未令人满意地解决的难题”[1]，不作为犯罪是指行为人负有法律要求积极行为的特定作为义务，能够实施而不实施该义务因而构成犯罪的行为。作为义务是不作为犯罪的核心内容，不作为犯之所以受到处罚，其根本原因是不履行某种义务将会产生与作为犯相同的较大社会危害。刑法理论上认为不作为犯罪的作为义务主要有法律规定，职务或业务要求，法律行为和先行行为。

一、不作为犯罪之義务来源的先行行为是否限于违法行为

先行行为成为不作为犯罪的义务来源在国内外学界已经得到了广泛认可，一般是指行为人自己的行为使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有排除危险或者防止危害结果发生的行为。虽然不作为犯罪的作为义务未被我国刑法明文规定，但先行行为所产生的作为义务是不作为特定义务之一在刑法理论上是被认可的。先行行为之所以被认为是作为义务的根据，是因为由于行为人自己的行为将可能使产生危害结果的危险状态存在，并在道理上社会期待这种防止危害的发生。对于先行行为性质的界定在刑法理论上存在争议，先行行为仅限于违法行为是刑法通说较为认可的。对这一问题，笔者将从分两个小问题探讨。

（一）先行行为是否包括犯罪……