从“施剑翘案”看中国传统法观念

2018-01-30马闯

山东理工大学学报（社会科学版） 2018年1期

马闯

(中南民族大学法学院，湖北武汉 430074)

一、“施剑翘案”始末

(一)案发背景及经过

20世纪30年代,随着帝制国家向民主国家转型,中国已由“王法”时代转向“民法”时代。其时人民观念更新,社会制度改弦,国家法制入轨,社会情境已与传统社会渐行渐远。一个名为施剑翘的女子以“替父报仇”的传统方式挑战了国法，博取了社会广泛关注与同情。事件源起于1935年11月13日，施剑翘在天津枪杀孙传芳一事。这本是一个证据确凿的故意杀人案，并且在刺杀成功后施剑翘亦当场宣布“大家不要害怕，我是为父报仇，绝不伤害别人，我也不跑”。施剑翘的复仇行为和死者为下野军阀的两大特性使得该事件迅速成为民国各界关注的焦点，并向着意料不到的方向发展。

施剑翘的父亲，1927年被孙传芳杀害并枭首暴尸数日，这便是施剑翘刺杀孙传芳的最主要犯罪动机。十年来，施剑翘怀着“痛亲谁识儿心苦，誓报复仇不顾身”[1]30-35的决心，一直寻找刺杀机会。在1935年终于迎来为父报仇的绝好机会，并在多次跟踪后确定11月13日在孙传芳拜佛之日手刃“杀父仇人”。在杀人以后，她宣布成功为父报仇并让居士林的看门人刘恕修报警。当巡警王化南和曲鸿韬闻枪声而至时，施剑翘镇定地交出她的手枪和剩余子弹，并向当局自首。以上是施剑翘的主要犯罪经过，可谓“犯罪事实清楚，证据确实充分”，并且此案的被告人施剑翘对犯罪行为供认不讳，历史上对于案发经过的争议也几乎没有。但值得注意的是，对于此案的法律适用却首先在司法机关内部产生了极大分歧。

(二)司法审判过程

1935年11月21日，公诉人在天津地方法院对被告人施剑翘提起公诉。诉状概括了施剑翘的犯罪事实并引用了当时的刑法，以蓄意持枪罪和杀人罪指控施剑翘并提议终身监禁或不少于十年的有期徒刑。法庭审理在1935年11月25日开始，凶手在杀人后散发的书面材料，作案时使用的勃朗宁手枪，以及剩下的子弹都作为其罪行不容辩驳的呈堂供证展示出来。然而，尽管存在着一系列证据，审判却比预期的要更为复杂。

1935年12月17日，法官孔嘉彰、叶德桱和法院公诉人文人豪签发判决书，以被告自首为由，给予一定宽大处理，处以十年有期徒刑。双方皆不服此判决并提起上诉，此案由河北省高等法院重新审理，二审在1936年2月6日开审并持续六天，出乎意料的是高等法院基本上把原判决结果全盘推翻。高等法院认为，地方法院错误地认可了被告本不成立的自首动机，却没有裁决她复仇是正义的并且应该得到司法悯恕。鉴于法律规定在减刑条件下实施的罪行比自首情节能获得更宽大处理，最后将十年有期徒刑改判为七年有期徒刑。双方不服再次提起上诉，案子遂被移交到南京最高法院。1936年8月25日，南京最高法院维持河北省高等法院判处七年的刑罚，并认为“被告痛父惨死，含冤莫伸，预力遗嘱，舍身杀仇，以纯孝之心理发而为壮烈之行为，核状实堪悯恕”[2]116。此案虽然已由最高法院做了终审判决，但1936年10月14日下午两点，国民政府却宣布给予施剑翘以特赦，免除“刑之执行”。

(三)舆论评价

从上面简述的审判过程可以看出，一个看起来昭然若揭的案子，经历了极为复杂的审判程序，一个为孝复仇的情形却让施剑翘最终逃脱了法律制裁。从“施剑翘案”进入高等法院后，法院便已认可了施剑翘复仇的正义性，并早已将公诉人“不少于十年有期徒刑”的建议束之高阁。不仅法院如此，中央政府在其特赦令中更有“一女子发于孝思，奋身不顾，其志可哀，其情有可原”[3]18-20的评判。不得不说法院态度的转变，中央政府特赦令的下发和社会舆论有着极大关系。

1935年11月13日晚，事发后仅数小时，当地报纸《新天津报》便印发了号外大肆报道该事件。14日，行刺的第二天，被时评家林语堂推举为民国时期众报纸中唯一品质可靠的天津《大公报》以《血溅佛堂》的醒目标题报道了这一事件。不仅媒体报道迅速，就连以施剑翘为原型的小说也随即出现。比如连载于《北平实报》的《侠女复仇》，就极力宣扬施剑翘的英勇事迹。据民国报纸《福尔摩斯》报道，自从施剑翘刺杀孙传芳成功后，一时轰动全国，大快人心，各地戏院均争相竟排《侠女复仇记》，号召力之大，盛极一时[2]56-85。我们从中央政府特赦令中“现据各学校各民众团体纷请特赦”之语亦可看出民意沸腾之势。

本来极为平常的刑事案件，却以极不正常的速度传播开来，迅速成为街头巷议的传奇事件，反映民众对“施剑翘案”的关心与极大兴趣。并且舆论也出现一边倒趋势，民国各界纷纷对施剑翘表示同情。国民政府文官处致司法院公函中写道：“为施剑翘刺杀孙传芳，其情可悯，其志可矜”[4]8-24；旅苏安徽同乡会致国民党政府代电建议“律以春秋父不受诛子可复仇之义，不宜更责其负法律责任”[4]8-24；江苏省会妇女会致国民政府代电称此事件闻者靡不称快，“拟请钧府转饬天津地方法院免予处刑，以维孝道而彰公理”[4]8-24；侧重于报道上流社会消息的民国报纸《晶报》评论道，全国上下得知这一消息后，立刻对这位女儿抱以同情。为何全国上下会对施剑翘抱以同情？并且是立刻抱以同情？仿佛对施剑翘抱以同情是理所当然之事，不用多加思考，从内心出发，便可得出“施剑翘应当被特赦”的这一正义结论。以上致电中，大都引用春秋律法，“以维孝道而彰公理”，这在法律已确立的民国时代可谓是可笑之举，但正是这可笑之举引起了人们的共鸣，得到了法院认可，那么在民国时期，一个毋庸置疑的案件为什么会引起如此大的轰动？如果说民众对施剑翘抱有同情，那么这种同情心的基础何在？民国各界为何又要引用“孝义复仇”作为施剑翘应当被特赦的正当化事由呢？并且被引用的“孝义复仇”又为何是正义的呢？对此，笔者以为，此案从发生到判决结果再到舆论评价，反映了中国传统法观念的影响至深至远。

二、中国传统法观念的基本特征

(一)中国古代复仇观念形成的社会因素

复仇观念和习惯，在古代社会极为普遍。被伤害人可以去寻找他的仇人予以同样的伤害。对个人来说，这是自我保护的本能，是其受到侵害时自力救助的权利；对他的家属和他的族人来说，都有为其报仇的义务。如此一来，即使自己无力报仇，他的仇人的生命也会有同样的危险。这种义务的设立，在国家未成型前，对侵害者具有很强的震慑力。在宗法观念极强的中国古代社会，复仇义务的设置既能满足普通人“一报还一报”的正义感，又能维护家本位的社会秩序，对统治者来说是一种诱惑；但是由于复仇里始终藏着“私”的基因，又是统治者所厌恶的。可以说，这种矛盾的心理始终根植于中国传统社会统治者的心中，并给予复仇以强大的生命力。事实上，对于中国古代的立法者和司法者而言，复仇并非微不足道，而是触及整个中华帝国法律之理念的核心问题[5]116-127。对此，笔者欲从两个矛盾点入手，揭示复仇制度中所透露出的传统法观念。

(二)礼与法的纠缠

1.国法禁止复仇与民间复仇习惯之间的矛盾

东汉以来，历代统治者基本上是禁止复仇的。东汉光武帝时期，桓谭上疏云:“今人相杀伤，虽已伏法，而私结怨雠，子孙相报，后忿深前，至于灭户殄业，而俗称豪健，故虽有怯弱，犹勉而行之，此为听人自理而无复法禁者也。今宜申明旧令，若已伏官诛而私相伤杀者，虽一身逃亡，皆徒家属于边，其相伤者，加常二等，不得雇山赎罪。”[6]641从“申明旧令”四字可知在西汉末年就已经有了禁止复仇的法令，这说明在公元前一世纪的法律已经开始尝试运用国家力量禁止复仇。并且据瞿同祖先生考证，至少在二世纪时(东汉末年)复仇已为国家所不允许了[7]83-85。三国时魏文帝明令禁止复仇:“今海内初定，敢有私复雠者皆族之。”[8]69此时法律对复仇者的处罚已重至诛族；更为严厉是北魏之制，不但报仇者诛及宗族，便是邻伍相助者亦同罪，可见法律对复仇禁止之严苛。唐宋以后的法律都一贯禁止复仇。唐律虽无复仇规定，但同“谋杀”“故杀”“斗杀”一样处理，宋律亦然。同时附一弹性规定，子孙复仇者由有司具案奏取敕裁。明清时代的法律对待复仇的态度与唐宋大体一致，但有两个特殊规定值得注意。其一，“即时救护”原则，即在父祖为人所杀的情况下，如果子孙即时杀死行凶之人，则无需承担法律责任。这反映统治者对复仇情节的细化处理；其二，禁止“私和人命”。这在唐宋时代的法律中已有规定，而明清时代的法律更是将其规定的详尽和系统。统治者将“私和罪”与致害人(安排私和之人)和受害人之间的亲疏关系、赔偿金额大小联系起来。亲疏关系越近则“私和罪”越重，赔偿金额越多，则“私和罪”越重。这反映了统治者对“人命”案件管辖权的重申。其实，即使在对复仇并不禁止的西周，也会对复仇作出种种规定，例如必须要有法定手续，复仇只能以一次为限，不能反复寻仇。可以说，在强大的统治秩序面前，在限制条款多如牛毛的法律面前，普通人要想获得复仇的正当性并加以赦免基本是不可能的。可是值得注意的是尽管法律严加制裁，私自复仇的风气仍很盛行。这类事件不断地在历史上出现，很多人宁可挺身受刑，绝不肯因怕死而忘记不孝。前文所述施剑翘即是此中豪杰。

从西汉末年到民国初年，为何国家如此动用法律，仍难禁复仇之风，难以调和民间复仇的愿望和国家统治目的之间的矛盾。甚至我们从东汉到清末关于复仇的法律演变中可以看出，统治者越来越倾向于追求处理方式的两全其美，对各种情节进行了越来越细致的分析，这不仅反映了法律技术的进步，而且还让一个早该淘汰的制度获得了生存空间。笔者认为，这种风气的形成与中国传统法观念是密不可分的。对于施剑翘或者其他复仇者来说，他们并不一定认为自己的行为是违法的，相反，他们会认为自己的所作所为合乎情理，顺乎天理。费孝通先生在《乡土中国》一书中，将以“乡土社会”为特色的中国社会秩序称之为“礼治秩序”。对于这些“乡土社会”的普通人来说，对其行为模式影响更为深刻的不是法律而是习惯；对其法观念影响更为深刻的亦不是法律而是传统。瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》一书结论末尾写道“自儒家化的过程完成后，如本书各章所显示的，中国古代法律便无重大的本质上变化，至少在家族和阶级方面是如此。换言之，家族主义及阶级概念始终是中国古代法律的基本精神和主要特征，它们代表法律和道德伦理所共同维护的社会制度和价值观念，亦即古人所谓纲常名教。”[7]376应该说，自法律儒家化后，儒家的文化教育了古人，儒家的观念为古人提供了行为指导，并且他们的生活环境是封闭不变的农业社会，“孝义复仇”在他们心中自然是天经地义之举。从施剑翘所写《我为报父仇手刃孙传芳》一文中，能看到的也大都是她对孙传芳刻骨的仇恨以及对自己复仇行为正义性的辩白，却极少有对自身犯罪行为的反思和对法律制裁的恐惧。在施剑翘心中，“孝义复仇”的正义性是先于法律的。并且，一般来讲，复仇所带来的愤怒是短时的，很多时候，当你再次路遇仇人时，已无事发时“欲除之而后快”的冲动，也难有勇气涉险去手刃仇人。施剑翘则不然，十年之后仍能铭记血仇，虽有国法禁止在先，仍能冒着生命危险去刺杀孙传芳，不仅在于其本人的勇气，而更在于“孝义复仇”在其心中的正义性驱动着她。当民间传播开来“施剑翘案”时，民间不仅对她抱有极大同情，而且还将施剑翘奉为女侠、女英雄，此时，“维护孝道以彰公理”得到了民间极大认可。而能产生认可的关键就在于中国几千年传统社会受到的是同一套儒家思想教育。拥有共同的思想和价值体系，民间当然会表示出对施剑翘复仇行为的理解与赞扬，舆论自然而然的倒向施剑翘。

2.儒士内心“礼”与“法”的矛盾

“国法禁止复仇与民间复仇习惯之间的矛盾”乃是国法与习惯法之间的矛盾，可以说是中央与地方的矛盾，而第二个矛盾是作为统治者的儒士们内心的纠结。复仇本身自带的激烈性可说是引起礼法之辩的最佳导火索。由于涉及命案，对法是一种挑战；由于具有“孝义复仇”的情形，又使它戴上神秘面纱，国家法往往难以渗入，矛盾自此而生。

东汉光武帝时期，儒士郅恽为朋友复仇后投案自首，县官有受，感叹其忠信节义，拒不受案。郅恽便直接跑到监狱去服刑，县官光着脚追到监狱劝他回家。郅恽不肯，县官拔刀指向自己的心窝，以死明志，郅恽无奈，只好出狱回家。在此期间，郅恽曾对县官讲：“为友报雠，吏之私也；奉法不阿，君之义也。亏君以生，非臣节也。”[9]690而县官有受也用生命在捍卫董仲舒“《春秋》之义，臣不讨贼，非臣也；子不复仇，非子也。”[10]69的教诲。如上所述，我们可以看出，在东汉儒士心中，礼法之矛盾，可谓激烈，以致于采取极端方式去解决这种矛盾。在唐代武则天时期，徐元庆将冤杀其父的县尉赵师蕴杀死，然后自首，武则天欲赦免其死罪，在朝廷引起了极大争辩。以陈子昂为代表的人认为，按国法则杀人者死，按礼经则复仇不共戴天。于是建议“宜正国法”然后“旌其闾墓，以褒其孝义，以期礼法并存”[11]5585-5587。以柳宗元为代表的人士认为，礼和刑是统一的，都是“防乱”工具。该处罚的就不能表彰，该表彰的就不能处罚，否则礼法两失。并且他们对复仇的正当性来源进行了探讨，认为应当将导致复仇的先前杀人行为分成两类：其一是本人“罪不当诛”而被杀死，其子完全可以为父报仇，因而可以作为复仇的正当理由；其二是本人“有罪当诛”而被杀死并不能作为复仇的正当理由[11]46-54。后来唐宪宗时期又发生了梁悦复仇案。韩愈上书《复仇状》认为，“盖以为不许复雠，则伤孝子之心，而乖先王之训。许复雠，则人将倚法专杀，无以禁止其端矣。”[12]661并提出“言将复雠，必先言于官，则无罪也。”[13]662最后，他又建议凡是涉及复仇的案件均应上报尚书省，由尚书省召集各部官员商议，最终上奏皇帝，由皇帝裁决。后代儒士对复仇的解读基本与柳宗元、韩愈一致，他们主要是在复仇的细节方面进行评论。例如，明代大儒士邱濬提出，“父兄被人杀害，报官官府不理，子弟复仇无罪，官吏应该免职。不报官而擅自杀死仇人就要判死刑，如果杀得有理则可免为流放。”[14]390清代律学家沈之奇在注解“即时救护”原则时评论道：“礼谓父母之仇，弗与共天下，遇诸市朝，不反兵而斗。义应复仇，故擅杀之罪轻。若目击其亲被杀，痛忿激切，即时手刃其仇，情义之正也，何罪之有？”[15]784-785

通过以上评述，我们可以看到，在儒士心中儒家的礼是牢不可破的。他们提出种种理由以期礼法两全，而复仇正当化的理由却又来自于礼。中国古代的精英阶级，除法家外，其实都是偏向于礼经，在复仇问题上绝不肯采取单一立场，不肯否认复仇的道义。可以说，礼之规则早已渗入到封建统治阶级的统治思想中，礼作为一种原则指导着法律规则，封建法律的制定被要求“一准乎礼”。俞荣根主编的《中国法律思想史》曾将中国主流法观念总结为“礼主法辅，礼在法中，法外有礼”，并认为儒家伦理法的内在精神是“天理”“国法”“人情”三位一体。而这种由“天理”—“国法”—“人情”的三角链组成的古代法律传统有着超乎寻常的稳定，两千年中没有一种力量能够打破它[16]345-384。武树臣先生也指出，中国传统法律意识的最大特征就是礼。几千年来，礼支配法律实践活动的内容和形式并不断被法典化、制度化。他还对中国传统法律意识的构成进行描述：“泛神主义的等差意识；亲亲的宗法意识；尊尊的权力意识;静止的私有权意识；轻法贱讼意识；混合法意识。”[17]25-30在“施剑翘案”中，我们也能看出国民政府对“礼治思想”的退让。从公诉人十年以上有期徒刑的建议到七年有期徒刑的判决再到最终被特赦的结果，反映的不仅仅是舆论对司法的影响，也反映民国统治阶级自身思想的动摇，内心仍对儒家统治抱有期待。

复仇问题在中国整个封建时代都没有解决。其原因在于国法与复仇习惯的矛盾，儒士心中“礼”与“法”的矛盾，而矛盾恰恰是中国传统法观念所带来的。在以家族为本位的社会制度下，在封建法律制度被要求“一准乎礼”的原则下，就不可能禁止复仇，也就必然会导致“礼”与“法”的矛盾。直至“施剑翘案”，虽封建法律制度已成黄土，但传统法观念作为一种观念仍然影响着人们对法律问题的理解。

综上所述，我们可以看出儒家法律文化观念深刻影响着中国古代法律制定，是渗透在中国古代以至近现代法律观念的重要文化基因和内容。“施剑翘案”亦受到儒家法律文化观念的影响，可见此种文化观念影响之深，影响之广。

三、对传统法观念的思考

通过对中国古代复仇制度的解读，我们可以看到复仇习惯与国法之间的矛盾，为儒家所提倡的“孝义复仇”中“礼”与“法”之间的矛盾，而两种矛盾恰恰指向的便是传统法观念。这种传统法观念根植于儒家法律文化之中，“礼治”“和谐”“人情”“天理”“宗法”可谓束缚着传统社会中每一个人的行为与思想。即使处在近代社会的“施剑翘案”，无论是审判过程还是舆论民情亦反映了传统法观念的影响至深至远。不仅近代社会如此，现代化的过程中我们也常常感受到传统法观念带来的文化影响。传统法观念仿佛是中国文化中的“习惯法”，潜移默化影响着人们的选择。不得不承认，文化是无法被割断的，我们也不可能穿越回古代，再一次选择我们的文化。在建设法治社会目标下，在与现代制度存在冲突的文化氛围中，我们以什么样的标准去对待传统法观念呢？

对此，学界对待落后于制度的传统法观念有两种态度：其一，将其总结为传统与现代的问题；其二，将其概括成中方与西方的问题。前者将传统法观念斥之为脱离于现代社会的糟粕，认为其与现代法治观完全不符，应加以摒弃；后者则将中西法观念进行比较，认为传统法观念与西方法观念根本差别在于思维方式、文化背景不同，而非古今之别。并且提倡以实用的态度审视制度与观念的冲突，而非预设西方价值来批判传统法观念。

笔者认为，两种态度都有失偏颇。第一，笔者赞同传统法观念与西方法观念并非古今之别，而在于文化意涵不同。但笔者并不赞同完全隔离西方价值观的批判作用，建立科学至上，以实用为标准的法学体系。这是因为，西方法较之传统法的进步之处，在于人权自由等价值。抛弃西方价值，只讲实用，传统法观念势必会侵犯人权，如此便与现代法治建设南辕北辙。提倡西方价值，便是重塑法律保障人权之作用，摈弃传统法中实用规则对公民权利的侵犯，这也就是价值的价值所在。若无价值的指引，法律势必困于泥沼之中，无以进步，中华法系数千年裹足不前便是一例；第二，亦不能全讲价值，推崇运用西方价值去批判一切传统法观念。这是因为，价值只是法律的导向，抑或是法律的底线，但其本身并没有多少实用之处，不能解决实际纠纷。仅仅强调价值不讲实际，会导致更大的法律冲突。对此，笔者认为，应坚持两个原则：其一，效率原则；其二，价值后置原则。所谓效率，即看传统法观念能不能推动制度的实施，能不能促进社会资源优化配置。但“快”的并不一定是“好”的，传统法观念毕竟从封建社会而来，某些观念往往会侵害人权，会破坏平等。此时，便要发挥西方价值的评价作用，将能带来“效率”的传统法观念分离出去。“施剑翘案”中的“孝义复仇”情节，其与宗族身份相通，与道德联系密切，也更为中国人所熟知理解，更有利于制度的实施，更有利于化解矛盾。但其本身却与现代法治中的平等、法律至上要求相悖，也便要分离出去。

总之，对待传统法观念：首先，以一种实用的标准看其是否有利于制度实施。其次，看其有无违背现代法治价值，若无，扬之；若有，弃之。

[1]施剑翘.我为报父仇手刃孙传芳[J].武汉文史资料,2009，(2).

[2]林郁沁.施剑翘复仇案：民国时期公众同情的兴起与影响[M].陈湘静,译.南京：江苏人民出版社,2011.

[3]王艳梭,刘志方.档案记载：施剑翘刺杀孙传芳被特赦一案[J].档案天地,2011，(12).

[4]中国第二历史档案馆.有关施剑翘刺杀孙传芳案史料一组[J].民国档案,2008,(2).

[5]明辉.法律与复仇的历史纠缠——从古代文本透视中国法律文化传统[J].学海,2009，(1).

[6]范晔.后汉书·卷二十八上·桓谭冯衍列传第十八上[M].李贤,注.北京:中华书局,1999.

[7]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京：商务印书馆,2015.

[8]陈寿.三国志·魏书·文帝纪二[M].裴松之,注.北京:中华书局,2011.

[9]范晔.后汉书.卷二十九.申屠刚鲍永郅恽列传第十九[M].李贤,注.北京:中华书局,1999.

[10]董仲舒.春秋繁露·王道第六[M].周桂钿,译注.北京:中华书局,2011.

[11]欧阳修,宋祁.新唐书.卷一百九十五.列传第一百二十·孝友[M].北京:中华书局,1975.