秦尤佳 郝斌

（1上海金茂凯德（芜湖）律师事务所；2芜湖市人民检察院，安徽 芜湖 241000）

1 赔偿损失的类型

1.1 合同解除后的赔偿损失

《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”该条款规定在《合同法》第六章“合同的权利义务终止”中，而未规定在《合同法》第七章“违约责任”中，从体系解释的角度来看，很明显解除合同并未作为违约责任的一种方式。《最高人民法院公报》2010年第5期—最高人民法院关于“桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案”，在裁判摘要中明确指出：“合同解除导致合同关系消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。”显然，此项观点将因合同解除所产生包括赔偿损失在内的法律后果与因违约而产生的包括赔偿损失在内的法律后果独立开来，赋予其独立的法律地位。

而关于合同解除与赔偿损失之间的关系，各国立法经由了从相互排斥到相互融合的过程。《德国债务法现代化法》第325条规定，债权人对赔偿损失予以请求的权利，不因双务合同的解除而予以排除。相反，其仍可就基于返还清算性债务关系以及对合同不履行时所产生之损害赔偿行使请求权[1]。法国民法典中，有关合同解除亦不排除赔偿损失，其背后法理在于，违约当时就已然成立债务人的损害赔偿，而债权人要求损害赔偿的权利并不因合同解除而丧失。不过，为了确定成立赔偿损失是以存在合同关系为必备前置要件这一观点，则必须在合同关系实际消灭时，依然将有关合同关系拟制为未消灭[2]。《瑞士债务法》第109条第2款规定，解除合同的一方对于因合同解除所生损害的赔偿（Ersatz aus dem Dahinallen des Vertrages erwachsenen Schadens）有请求权，只要债务人没有证明他没有丝毫的过错。依学理解释，此处所赔偿者为消极利益（negative interesse）或者信赖损害（Vertrauensschaden）[3]。

我国现行有效的《民法通则》第一百一十五条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”可见，《合同法》第九十七条的规定实乃《民法通则》第一百一十五条的细化，合同解除与赔偿损失在我国现行法律中可以并存，赔偿损失为合同解除的一种法律后果。但是，合同解除后，赔偿损失的性质和范围在《合同法》中却没有明确规定，而学理中对此也一直都有若干不同的观点。一种观点认为，当事人行使合同解除权，也就意味着当事人不愿再受原合同的约束，故，非违约的一方当事人就不可享受在合同未被行使解除权的情况下被完整履行时所可获得的利益，也就不应赔偿可得利益之损失。另一种观点则认为，履行利益也应包括在赔偿损失的范围，因为作为补救手段之一的合同解除，只是使受害人脱离旧有合同的羁束而选择新的合作伙伴，但由此遭受的损失却未收到相应救济[4]。

现行《合同法》中，对履行利益可包括在合同解除后的损失赔偿范围内的规定并不明确，从《合同法》第九十七条的规定看来，更趋向于否认赔偿履行利益损失。但是，在实务中，从最高法公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。”看来，法院倾向于支持对履行利益损失的赔偿。其道理在于，守约方在解除合同后，如果主张包含履行利益的违约金，则赔偿履行利益损失也应包括在赔偿损失的范围内。

1.2 合同违约后的赔偿损失

实务中，基于可衡量性是违约损害后果的一大特征，损失赔偿也就当然可以抵消相应的违约损害。故，以违约责任为前提的赔偿损失也就是卓有成效的一大方法。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”合同违约之后的赔偿损失，是《合同法》中赔偿损失的主要类型，其范围和限制方面都有较为明确的规定。而《合同法》第一百一十三条第一款规定，则主要包含了三层含义，一是确立了全部赔偿原则；二是明确了赔偿损失包含了履行利益；三是对赔偿损失的范围进行了限制，以可预见为原则。

其实，就合同违约后赔偿损失的范围而言，全部赔偿原则基本是各国通用的原则，只是在此基础上，各国对其加以不同的限制。法国采用的是“限制赔偿主义”，也就是在全部赔偿原则的基础上，把赔偿范围依据过错程度划分为不同的等级，并依据等级不同而划分为，可预见性标准、直接损害、间接损害，从而将赔偿在范围上予以限定。而可预见性规则则为英国法所适用，在该规则下，损失分为两类，一类为一般损失，一类为特殊损失，而特殊损失只有在非违约人订立契约时就了解有关特殊情况时才予以赔偿，否则，通常情况只对一般损失予以赔偿[5]。

2 赔偿损失在实务中的具体应用

虽然《中华人民共和国合同法》对赔偿损失做了若干规定，但是对赔偿损失的具体类型和范围，却未予明确，这就导致我国司法实践中对有渉赔偿损失的案件的处理，出现了诸多争议。如在A公司诉B公司拆迁安置补偿合同纠纷一案中，A公司与B公司于2013年1月8日签订了《拆迁补偿协议》，约定B公司在原A公司拆迁房屋所在地开发建设的商业用房中提供面积10000平方米的房屋给A公司，作为A公司被拆迁房屋的补偿安置。同时，合同约定，B公司需在取得相关地块土地证之日起三年内，向A公司交付上述约定的房屋，逾期未支付的，按约支付违约金。B公司于2012年9月20日已取得相关地块的土地证，按约应于2015年9月20日前向A公司交付约定的房屋，但B公司一直未予交付。后A公司诉请法院要求B公司支付拆迁安置房相应对价的赔偿金。虽然，法院经审理最终认为，依据《合同法》第一百零七条规定，B公司无正当理由逾期不交付房屋，A公司有权要求其赔偿损失。但是在案件审理过程中，合议庭的不少法官认为，A公司不能依据《合同法》第一百零七条的规定，在不解除合同的前提下，要求赔偿损失。而是应该依据《合同法》第九十七条规定，在解除《拆迁补偿协议》后，方可要求赔偿损失。

前述引用的案例中，虽然合议庭法官援引的不同法律依据最终都能导致赔偿损失的结果，但是其背后所渉法理却有必要厘清，以避免在实务中产生不必要的异议。首先，在我国现行法律中，违约责任方式中不包括合同解除，违约责任也并非合同解除的法律后果。因为在《合同法》的体例中，第六章合同的权利义务终止中，规定了合同解除以及解除后的法律效果，在第七章违约责任里却并未体现。所谓有法律必然有解释，由此可见，在我国法律中，合同解除不属于违约责任方式，而只是一种补救措施，是基于违约事实而产生的法律后果；合同解除后的法律后果只是一种包括不当得利返还责任和损害赔偿责任在内的民事责任，而并非为违约责任。作为合同解除法律后果之一的赔偿损失，既不表现为违约金，也不表现为违约责任，因为有两个原则是该赔偿责任的适用前提：一是过错原则，赔偿责任的前提是过错；而无过错却是违约责任实行的原则，只要有违约事实的存在，即可产生违约责任。二是损失实际发生原则，即实际发生的损失才是所需赔偿的损失。故《合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”该条款规定的情形须在合同解除的条件下才能予以适用，系对合同解除后的法律后果方面的规定。其次，合同解除与违约责任中的继续履行不可并存。依据我国《合同法》第一百零七条规定，合同解除意味着不需继续履行合同项下的义务，目的是为了摆脱合同的拘束。而合同仍然存续是违约责任存在的前提，倘若违约责任与合同解除能够共存，也就代表着继续履行与合同解除可以共存，这显然是鬻矛誉盾的。上述案件中，A公司与B公司签订的《拆迁补偿协议》合法有效，双方理应按协议履行其权利义务，然而履行过程中，B公司未能按照《拆迁补偿协议》的约定按期交付涉案房屋，违反了协议约定。既然其未能履行协议约定的义务，理应承担相应的违约责任。就《合同法》第一百零七条的规定来看，当事人的一方不履行或者履行不符合约定的，违约方应承担违约责任的方式包含多种且可以并列主张，故A公司在实际诉请中要求B公司立即向A公司交付2013年1月8日《拆迁补偿协议》中约定的10000平方米安置房；若B公司无法立即交付上述房屋，则支付A公司上述安置房相应对价的赔偿金169301500元，以及以每天10000元标准支付A公司自2015年12月20日起至实际交付安置房之日或者实际支付被上诉人上述安置房屋赔偿金之日止的违约金。A公司这一诉请正是以合同的继续履行为前提，要求B公司承担“继续履行、采取补救措施”等违约责任完成合同义务，故无须提出解除合同。鉴于B公司无法按照合同约定支付房屋，且短期内也无完成交付房屋的可能，法院合议庭最终在确认B公司无法立即向A公司交付合同约定的房屋的基础上，裁判B公司按照约定的房屋价值向A公司支付房屋对价系合同继续履行的一种方式，完全符合法律规定。

3 赔偿损失的实践处理及理论拓展

实践中，关于如何区分合同解除中的赔偿损失与合同违约时的赔偿损失有诸多不同论述。有的观点认为合同解除后的赔偿损失与合同违约后的赔偿损失系同一内容，都是指因违约而导致的履行利益损害。该观点认为，《合同法》第97条的“赔偿损失”并非是基于解除产生的独立的损害赔偿请求权，合同解除与违约责任是可以并存的，在赔偿损失的具体规则上，适用《合同法》第七章“违约责任”的相关内容[6]。另一种观点则认为，合同关系因合同解除而消灭，故赔偿损失、返还不当得利等形式的民事责任而非违约责任才是合同解除的法律后果。所以，违约责任与合同解除的法律后果二者不可并存，如果当事人以违约金条款主张相应的违约责任，就不得选择解除合同。前一种观点，是当今比较流行的一种观点，固然有其可取之处，比如其较为完美的解决了合同解除与违约金条款的并存使用问题。依照该观点，合同解除，并不必然导致合同关系溯及既往的消灭，而是将现实的给付义务关系转化为一种清算关系，在此关系范围内，违约金责任继续适用。而第二种观点，缺憾也的确比较明显，它将合同解除与违约金责任完全对立起来，与德国新债法、日本、法国等国及《国际商事合同通则》等国际法文本惯用做法相反[7]，与国际发展趋势相悖。

但是实务中，在涉及到合同解除与合同违约时的赔偿损失时，无论采取上述哪一种观点，都有不妥之处。如在前述案例，在要求赔偿损失时，如果采取第一种观点，认为合同解除的赔偿损失和合同违约后的赔偿损失具有同一性，本质上内容是一致的，那就有可能导致在案件实际审理中，法官会混同《合同法》第九十七条与第一百零七条的规定，将第九十七条视为第一百零七条的先决条件，认为只有在合同解除时，才能使用第一百零七条的赔偿损失的规定。从而出现前述案例中，合议庭部分法官认为A公司不能依据《合同法》第一百零七条的规定，在不解除合同的前提下要求赔偿损失，而是应该依据《合同法》第九十七条规定，在解除《拆迁补偿协议》后，方可要求赔偿损失的情形。由此导致合同守约方在对方违约而要求对方赔偿损失时，却被剥夺了自由选择解除合同与否的权利，显然有失公平。但如果采取第二种观点，又会导致合同解除的法律后果与违约责任不可兼容，一旦当事人选择解除合同，就不得以违约金条款主张相应的违约责任。代入前述案例，则当事人在选择解除合同后，就不能主张违约金。这也与最高法颁布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”理念相反。

我们认为法学理论最终还是要服务于司法实践，从而“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。故在实务中涉及到合同解除与合同违约时的赔偿损失时，我们既要将二者区分开来，明确违约责任方式不包括合同解除，合同解除后的法律后果是一种排除违约责任而以不当得利返还责任和损害赔偿责任为主要内容的民事责任，在合同一方当事人违约时，守约方可以选择适用解除合同要求赔偿损失，也可以在不解除合同时要求对方承担相应的损失；还不能将二者完全对立，而是明确解除的效果与违约的效果可以相互兼容，在守约方选择解除合同时，可以在其所受损失而又不能得到补偿的范围内一并主张违约金。从而既在法理上符合《合同法》第5条规定的：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”又能贯彻党中央关于保证公正司法，提高司法公信力的决定。