胡茂清

(中南大学 法学院，湖南 长沙 410012)

2015年全国人大常委会决定，授权国务院在部分试点行政区域暂时调整实施《物权法》《担保法》关于归集体所有的宅基地使用权不得抵押的规定*参见《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县(市、区)、天津市蓟县等59个试点县(市、区)行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》。。2016年五部委发布《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》,该办法明确农民住房财产权抵押贷款,是指在不改变宅基地所有权性质的前提下,以农民住房所有权及所占宅基地使用权作为抵押、由银行业金融机构向符合条件的农民住房所有人发放的、在约定期限内还本付息的贷款。在实证法层面,农民住房财产权抵押已获承认，但农民住房财产权抵押依然面临理论争议和实践考验的双重问题。

一、农民住房财产权抵押贷款的困境

(一)面临理论争议

农民住房财产权包括农民住房所有权及所占宅基地使用权。对法律是否允许农民住房所有权抵押,学界观点不一。持肯定观点的认为,从实证法研究角度看,我国现行法律并没有禁止农民住房抵押。依照私法自治原则,农民可以自由处分其所有的住房。实证法考察的依据是《中华人民共和国土地管理法》第62条第4款规定,“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准”。据此,农村村民出卖、出租住房的法律后果仅仅在于宅基地再申请的请求得不到批准,但出卖、出租住房的行为并不为法律所禁止。既然法律并不禁止农民住房转让,举重以明轻,农民住房抵押自然不存在法律障碍。持否定观点的认为,农民住房与宅基地连为一体,允许农民住房抵押、转让,容易诱发以抵押、转让农民住房为名义变相抵押、转让宅基地的法律规避行为,故该观点主张禁止农民住房抵押以防变相开禁宅基地[1]。就农民住房抵押出现的争议点主要是担心住房抵押出现的变相抵押宅基地使用权,故根本上还是指向宅基地使用权的抵押。目前,就农民住房所有权抵押争议,肯定观点占据主流地位。

相较于农民住房所有权抵押存有的学理争议,过去学者一致主张基于价值衡平的考虑严格限制抑或禁止宅基地抵押。传统观点将宅基地使用权的无偿取得定位为农村村民基于村集体经济组织成员权而取得的福利,目的在于保证农民的居住权力,宅基地限制流转的价值取向在于社会公平。至于宅基地流转的经济价值,在过去未引起和获得足够的重视，但当全国人大常委会决定试点实施农民住房财产权抵押,宅基地流转的立法价值应当兼顾效率再次引发探讨。提高宅基地流转效率和激活土地经济活力,充分释放宅基地蕴含的经济能量,成为应引起足够重视的价值目标。在价值取向的维度上,宅基地流转效率主要体现为,宅基地使用权作为用益物权,其使用、收益的权利效能应当确实存在,实际上确能行使,而非停留在应然层面难以落实到实然层面。但现实却是,尽管物权法规定宅基地使用权为用益物权,但却不能抵押。宅基地使用权的用益权能受到严格限制,甚言难以发挥。宅基地用益权能发挥的限制在于宅基地在法律上不允许自由流转、抵押,宅基地使用权的主体即农民不能使用和处分,除却自住受益亦不能得到其他收益,因而宅基地使用权作为用益物权的支配性形同虚设[2]。

(二)抵押权实现通道受阻

暂且抛开宅基地使用权抵押面临的理论追问,在实践层面上，宅基地使用权附着的抵押权(以下简称宅基地抵押权)，其实现亦不顺畅,面临抵押权实现通道受阻的问题。宅基地抵押权实现的主要困难表现为，法律对宅基地使用权的主体资格具有特殊要求,实质上限制宅基地使用权的转让。宅基地使用权的主体要求是农村集体经济组织成员,城镇居民不得在农村购置宅基地,严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用权证*参见2004 年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》和2004 年国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》。。换言之,宅基地使用权的流转限于农村集体经济组织内部成员之间,城镇居民被法律排除在宅基地流转适格主体范围之外。另外,农村住房所有权的移转登记,法律要求受让人属于房屋所在地农村集体经济组织成员,其他主体的移转登记申请不予办理。

由于法律对宅基地受让主体资格的严格限制,当发生贷款未能清偿需要行使宅基地抵押权时,宅基地抵押权的实现无疑成为困扰银行业金融机构抵押融资业务的难题所在。一方面,宅基地的适格受让主体限定为同村村民,限缩受让的主体范围,使得宅基地抵押流转市场呈现半封闭状态。而同村村民可能因为已经拥有住房而无再行受让宅基地的意愿。相反,其他有强烈意愿参与宅基地流转的主体,无论出于居住抑或投资的动机,却受限于主体资格的限制难以参与其中。另一方面,即便同村村民愿意受让宅基地,但却可能并不具备受让宅基地的资金实力,实际上村民往往也确实没有足够的购买力。这也是宅基地抵押权实现面临的现实窘境。而具有购买力的主体,资金却没有途径进入宅基地流转市场。同时,一户一宅的宅基地的取得限制使得已经取得宅基地的村民再行受让村民住宅后,仅享有住房所有权而无宅基地使用权。而对于尚未取得宅基地的村民,可以申请无偿取得宅基地建造住房,完全没有必要受让抵押的宅基地[3]。

(三)农民遭遇的失地风险

农民住房财产权抵押的政策风险在于宅基地抵押后农民面临的失地风险。具言之,当贷款到期农民未能清偿贷款,银行业金融机构申请实现抵押权,农民将遭遇丧失宅基地衍生的居无处所。农民的居所稳定关系到社会稳定,直接影响社会治理的秩序,因此,宅基地抵押可能引发的失地风险成为政策试点的重要关注点。失地风险问题的根源在于宅基地负担的政治功能,由此出发决定宅基地的性质不在于经济价值是否可以充分实现,而在于是否当作政策福利无偿批准给集体成员,进而为农村社会治理秩序的有序和稳定提供条件。和城市较为完备、发达的房屋租赁市场相比,农村的住房体系几乎是自给自足,可以作为租赁使用的住房在农村极为匮乏。由于一户一宅的法律限制,无法再行申请宅基地建造房屋,一旦农民失去宅基地,将难以解决居住问题。如何在妥善化解农民失地风险的前提下,发挥宅基地的流转价值成为立法决策者需要审慎考虑的问题。

二、农民住房财产权抵押贷款困境的难解症结

(一)困境难解的症结所在:房地一体原则

房地一体原则的核心要义在于将土地使用权和土地之上的建筑物视为不可分割的整体,建筑物所有权的处分需要连带处分所占用土地的使用权,二者不能单独处分。

观察农民住房财产权是否允许抵押的理论争议可以发现,不同观点均采取房地一体原则的论证路径。但房地一体原则是否适用于农民住房财产权则未予论证,而是把房地一体原则理所当然地作为论证的理论依据。房地一体原则长期占据主流地位,而房地一体原则不适用于宅基地的提法则日渐式微。由于长期的浸染,把房地一体原则不假思索地运用于论证禁止宅基地抵押亦不奇怪。且以房地一体原则作论可以顺理成章推演出禁止宅基地抵押流转的期待结果,符合国家政策的需求。归根结底,不过是为国家宅基地的政策寻找合理化的理由而已。

就农民住房财产权抵押的实践观察,抵押权难以实现的症结在于解决住房新所有权人权力基础的正当性。农房所有权的正当性问题体现在两方面:一方面,城镇居民购买农房后,即便可以事实上使用农房,诸如自住抑或用于其他用途,但却因不能依法过户登记而无法取得法律上的正当资格。相关部门之所以规定不得给城镇居民所购农房过户登记,原因在于宅基地并不对城镇居民开放。追根溯源,在于被房地一体原则的思维所禁锢。在房地一体原则的思维下,倘若允许给城镇居民所购农房过户登记,赋予城镇居民农房所有权,但城镇居民却不能获得宅基地使用权,城镇居民所购农房的所有权则成为无源之水,难以在逻辑上得到圆满恰当的解释。另一方面,当集体经济组织成员中已经拥有宅基地的农户再次购买同村农房时,由于一户一宅的数量限制,将只能取得农房所有权,而宅基地使用权将继续保留在出卖农房的农户名义下，此可谓是“空中楼阁”现象。“空中楼阁”现象存在的隐忧依然是农房所有权的权源问题,追根溯源依旧回归到了房地一体原则的桎梏上。由于房地一体原则要求地随房走,使得农房所有权正当的权源只得是取得宅基地使用权,别无他法。

综上,无论是农民住房财产权面临的理论争议,或是宅基地抵押遇到的实践障碍,均归结到房地一体原则导致的农房所有权的正当权源问题。

(二)房地一体原则的适用性批判

首先,房地一体原则的理论基础在于房屋和土地的不可分割性。然而,建筑物和土地的不可分割令人质疑。实际上,离开价值选择的语境,房地相互独立和分离是现实的。当土地上没有附和房屋时,土地属于独立的有体物；当土地上附和有房屋时,土地与房屋的分离同样可能。只是出于物尽其用的考虑,已建成的房屋从土地上再行分离出来有损于物的价值的发挥与利用。进言之,土地和房屋分别对应宅基地使用权和房屋所有权,且不属于一物之上的两种互不冲突的物权,在一定程度上可谓承认土地和房屋的相互独立和分离。在土地和房屋可以相互独立和分离的前提下,宅基地使用权和房屋所有权相互独立和分离处即具有逻辑起点[4]。

其次,在逻辑自洽层面,房地一体原则解决房屋所有权正当权源的提法值得商榷。以宅基地使用权作为房屋所有权正当的权力来源,该逻辑本身并没有问题。毕竟,房屋建造于土地之上,事实上土地确实构成房屋的物理基础,房屋所有权确实以宅基地所有权作为权力基础。在我国物权法未承认物权抽象原则的立法背景下,房屋所有权合法性的确立的确需要宅基地使用权的合法性作为前提和基础。但将房屋所有权正当权源与房地一体原则相互混淆则值得拷问,离开房地一体原则将造成“空中楼阁”现象进而无法逻辑自洽的提法同样可疑。肯定房屋所有权权力的正当性和合法性来源于宅基地使用权的同时,并不意味着房屋所有权和宅基地使用权的处分必须捆绑在一起。在房屋所有权和宅基地使用权可以分离单独处分的场合下,房屋新所有权人权力来源和依托是逻辑困境的症结所在。如何诠释农村房屋和宅基地单独抵押致使农房所有权和宅基地所有权权力主体相异的情形(以下简称房地异主法律关系),是农村房屋和宅基地抵押面临的诘问,但并非离开房地一体原则就意味着穷尽其他的诠释路径,事实上房地异主法律关系的诠释同样有其他的思维进路可以解决。参照其他地区的立法经验,可以看到解决房屋所有权权力正当性拥有不同的进路,诸如设定法定地役权、设定法定地上权抑或成立推定租赁合同。据此,房地一体原则并不是解决房屋权力来源合法性的唯一途径,两者并不是必然关联的关系。以逻辑自洽作为房地一体原则的说辞缺乏必然性,并不科学和严谨。

再次,房地一体原则的适用未区分土地性质，统一适用于所有土地,换言之,未考虑宅基地的特殊性。由于土地政策的缘故,我国土地有农村土地和城镇土地的划分,城镇土地建设用地使用权实行有偿取得制度且有使用期限的规定,农村宅基地使用权则实行无偿取得制度且没有使用期限的限制。房地一体原则对土地性质不作区分、统一适用的做法并不妥当,宅基地使用权的特殊性决定了房地一体原则并不适用于宅基地。宅基地使用权的特殊性主要体现为身份性和福利性,影响宅基地抵押流转的主要是身份性。身份性对宅基地抵押流转的影响在于宅基地使用权由于身份性的限制不能跟随农房所有权一并转移,结果出现了农房所有权已经转移而宅基地依然保留在出卖农房的农户名下的现象。如果依照房地一体原则的逻辑,农房所有权和宅基地所有权应当位于同一主体名下，而事实上并不尽然。据此,由于宅基地承载了福利性的政策功能,房地一体原则在农房和宅基地的流转中并不适用[5]。

综上,无论是从房地的自然属性关系、逻辑自洽的演绎推理抑或宅基地本身的特殊性考虑,房地一体原则在宅基地抵押流转上均无适用的空间和余地。至于农房和宅基地抵押可能导致的农民失地居无定所,实属民生问题。虽然法律和政策的关系千丝万缕,但农房和宅基地抵押可能出现的失地风险,是政策设计和实施的必要代价。既然失地风险属于政策可能的后果范畴,需要的是防范风险和保障民生,不适合也不必要从学理角度作出分析和论证,事实上也不可能。

三、农民住房财产权抵押贷款困境的破解

(一)理论证成:房地异主法律关系诠释上适用推定租赁合同制度

农村房屋和宅基地单独抵押致使农房所有权和宅基地所有权权力主体相异的情形,可谓之房地异主。理论证成上,诠释房地异主法律关系,主要有三条进路,分别是法定地役权、法定地上权和推定租赁合同制度[6]。

法定地役权,顾名思义即知此地役权的设立方式是由法律直接规定。法定地役权的规定源起法国民法典袋地权利人的法定通行权。但以法定地役权诠释房地异主关系,恐有不妥。且不提我国物权法就地役权采意定主义,由当事人自由约定地役权合同中的权利义务,并无法定之强制。况且地役权的设立前提需有供役地和需役地的供需关系,而农村房屋与所占宅基地权利主体相异构成的房地异主关系中有且仅有一块土地,供役地和需役地的供需关系无从谈起。据此法定地役权的适用条件与房地异主关系相去甚远,对房地异主关系的诠释于事无补。

法定地上权,系以在他人土地上设置或保有建筑物和其他工作物为目的而使用其土地的权利[7]。法定地上权肇始于日本民法,为台湾所引进。据台湾“民法典”,在土地及其土地上之建筑物原属于一人所有的前提下,视为已有地上权之设定主要有两种情形,分别是抵押物拍卖和强制执行拍卖*参见台湾“民法典”第838条和第876条。。但台湾法定地上权设立的前提是土地私有,土地所有人和建筑物所有人相异情形下,以法定地上权的赋予为建筑物所占用依附的土地寻求正当理由,解决的是建筑物所有人和土地所有人之间的关系。但我国实行土地公有制,与台湾法定地上权的设立有所殊异,缺乏契合的制度基础。其实,比之于法定地上权,次地上权理论更为合理。次地上权理论源自德国,次地上权说认为宅基地使用权本身可以视为地上权,在宅基地使用权上再次设立地上权,谓之为次地上权。笔者认为次地上权理论对于诠释房地异主关系是有益的尝试和探索,且合乎法理。我国物权法对宅基地使用权的性质定位为用益物权,既然属于用益物权,当有用益之效能,使用或收益均可。宅基地使用权人在其拥有的宅基地使用权上设立负担,并借此获取收益,实属用益物权的当然之理。德国的次地上权理论不同于日本的法定地上权理论,次地上权属于意定物权,权利义务由当事人自由约定。次地上权理论在诠释房地异主关系上是行得通的,只是我国物权法没有采取地上权制度,学界对次地上权尚未形成普遍接受的共识,遑论次地上权。

推定租赁合同,言下之意即是在房地异主关系下推定新房屋所有人和宅基地使用权人之间成立租赁宅基地使用权力的合同关系,且顾及农房的长期居住,该租赁权也为长期性。推定租赁合同的思路同样源自台湾。与法定地上权类似,推定租赁合同制度设立的目的同样是为解决建筑物与土地权力主体相异时建筑物所有人权力基础问题，但两者适用的情形有所区别。法定地上权适用于抵押物拍卖或强制执行拍卖的场合,而推定租赁合同则适用于土地或房屋所有权的单独让与,抑或将土地及房屋同时或先后让与不同主体时,推定在房屋使用期间双方成立土地使用权租赁合同[8]。虽然台湾“民法典”法定地上权和推定租赁合同制度都是建立在土地私有的前提下,但对我国的借鉴意义有所殊异。法定地上权暗含该地上权建立在土地私有、土地所有权可以自由转让的意味,因而在我国农房和宅基地抵押的语境下在宅基地使用权之上即便成立地上权,其性质亦属于次地上权,回归到德国次地上权的概念。而推定租赁合同制度却有所不同,推定租赁合同推定的是租赁土地使用权的合意,故对租赁合同当事人的主体要求既可以是土地所有人,亦可以是土地使用权人。原因在于无论是土地所有权人还是土地使用权人均有权以租赁方式利用其拥有的土地权力。

与次地上权的逻辑相似,推定租赁合同可以适用于宅基地抵押,同样可以从宅基地使用权的用益物权的属性予以诠释。以推定成立租赁合同的方式,其实即法定租赁权,规定新农房所有人与宅基地使用权人之间的租赁权利义务关系,宅基地使用权人通过租赁方式允许他人使用宅基地实现宅基地的使用和收益,契合宅基地使用权的用益物权性质，且宅基地使用权人通过收取租金的方式,转而租房,在一定程度上也能缓解宅基地抵押后农民无房可住的紧张关系,对于失地风险的纾解甚至化解及保障居所的民生政策都是大有裨益的。

另外,引入推定租赁合同制度的阻力较小,接受程度较高。与买卖不破租赁相类似,两者内核是一致的,均是对租赁权物权化的肯定。可以强化推定租赁合同基础上建立起来的租赁权,在承租期限内因继承等因素发生宅基地使用权移转时,承租人可以以租赁权对抗宅基地使用权的受让人。据此强化起来的租赁权,其效力几乎可以等同于物权的对抗性。而租赁权的长期性,则意味着新农房所有人长期实际利用宅基地,其使用效果与用益物权的使用效能基本并无二致。

综上,以推定租赁合同的进路诠释房地异主关系是契合我国当前物权制度的,且在法理上亦是顺畅的。

(二)实践操作:完善农民住房财产权抵押具体制度

在具体制度完善上,就农民住房财产抵押权实现通道受阻问题,可以推进农村集体经济组织以合理价格回购宅基地。农房和宅基地抵押权实现的困境之一是缺少具有购买能力和购买意愿的受让人。作为中间的桥梁和枢纽,可以由集体经济组织以合理的市场价格予以回购。由集体经济组织予以回购,是在现行的法律和政治制度下运行的。按照现行的法律和政治制度,我国农村的宅基地所有权归属于村集体经济组织。由村集体经济组织回购宅基地,不会破坏现行的土地公有制。在集体经济组织回购宅基地后,在一定期限内原宅基地使用权人可以回赎。超过合理的回赎期限后,对该处宅基地的推定租赁合同的权利义务则由村集体经济组织继受。村集体经济组织,诸如村委会或者村民小组回购后,在回赎的合理期限内,推定租赁合同的权利义务依然由原宅基地使用权人享有和履行。回赎期限届满,则由村集体经济组织实行合同权利义务的一并移转,由村委会或者村民小组收取租金,宅基地则由新农房所有人使用[9]。

就农民可能出现的失地风险问题,可以建立健全农村产权抵押融资居住保障机制。在农村房屋和宅基地抵押全面铺开后,农民失地风险是客观存在的,农民因失地而丧失居所的政策风险亦是不容忽视的。宅基地的政策定位之一,即是以无偿取得长期使用宅基地作为土地由私有收归国有后对农民作出的补偿或者安抚。抵押融资居住保障机制,在一定程度上是对宅基地福利的延续。建设成为类似廉租房性质的农村保障性住房,对于解决农房和宅基地抵押权实现困境,稳妥化解农民失地风险,是极为有效的方式和途径。该抵押融资居住保障机制能够有效防范失地风险,避免因丧失居所引发的秩序失范,这就要求农村保障性住房需要能够满足基本的居住条件,让农民以农房和宅基地进行抵押融资,不至于降低宅基地抵押流转带来的经济活力。当然,抵押融资居住保障机制亦不能过于偏向农民,否则当廉租保障变相转变成为新一轮福利时,则丧失该保障机制的保障性定位。