赵学军，赵漪萍

(汕头大学 法学院，广东 汕头 515063)

量刑根据是量刑时决定是否判处刑罚，以及判处什么刑罚与刑度的依据或理由,其合理与否直接关系量刑结果是否公正和刑罚目的能否实现。传统理论认为,刑罚轻重取决于行为的社会危害性；后来我国刑法学界又引入了人身危险性的学说,将人身危险性作为量刑时应当考量的因素。人身危险性主要体现在犯罪人的个体因素中,这些因素是否均是量刑根据的体现,以及如何规范犯罪人因素对量刑的影响,则是关乎能否实现量刑公正的重要问题。

一、犯罪人因素作为量刑根据的理论依据

对犯罪人因素在量刑根据中的地位的认识经历了以下三个过程。(1)犯罪人因素不是量刑的根据。报应刑目的理论认为,犯罪是一种恶害,刑罚是社会对犯罪这种恶意行为的反应方式。刑罚的意义和本质在于报应犯罪行为所造成的恶害,用刑罚施加予犯罪人的痛苦来均衡犯罪行为的恶害和犯罪人的罪责。这便限定了刑罚只能是对已然犯罪的回顾,而不是对将来犯罪的前瞻,刑罚的轻重取决于已然的犯罪的严重程度,罪与刑之间必须均衡,而不是取决于改造犯罪人或者威慑他人的需要。因此,量刑的根据或标准是犯罪人的犯罪行为对社会造成的危害程度,没有造成客观危害的行为不应该受到刑罚惩罚。法官在量刑时只能依据已然犯罪的严重程度决定刑罚的种类和期限。(2)犯罪人因素是量刑的全部根据。预防目的理论认为,刑罚的正当性在于其有用性、合目的性,只有作为实现预防犯罪目的的手段,刑罚才具有存在意义。其口号是:“为了不实施犯罪而科处刑罚。”这种理论认为,“刑罚的理想是通过对犯人加以最小限度的害恶,来匡正其恶性,使其与社会同化”,因此,量刑的标准是“犯罪人的刑罚适应性”,即“犯罪人对刑罚的反应性”。“全面地考虑犯人的性格、环境,根据其性格的危险性和社会的应化能力来确定刑罚的分量以实现刑罚的个别化,同时就实现了刑罚的正义。”[1]为此,李斯特指出刑罚的目的是改造和教育犯人,消除其危险性,使之重返社会。他特别强调个别预防的重点不是预防不特定的可能犯罪的人,而是预防已受到处罚的人再犯罪。刑罚的分量以消除犯人的危险性,使之重返社会所必需[2]。也就是说,刑罚的轻重应以犯人的性格、恶性、反社会危险的大小为标准对犯人进行分类,并据此实行刑罚个别化[2]。所以,犯罪人的个性特点就是量刑的根据。(3)犯罪人因素是量刑的部分根据。折衷理论是为调和报应理论和预防理论而出现的,该理论认为刑罚的作用一方面是维护法律秩序,满足社会大众的正义需求,安抚社会大众的法情感,进而确保法益不被侵犯；另一方面适用公正的刑罚,能对犯罪人发生儆戒作用,并在尽可能的范围内加以再教育。根据折衷刑理论,对犯罪分子裁量刑罚一方面根据犯罪行为的社会危害性大小进行惩罚,实现刑罚的公正性;另一方面要结合犯罪分子的人身危险性大小进行预防,实现刑罚的功利性。

报应刑理论以犯罪行为和结果作为立论的根本点,并以此作为惩罚犯罪人的依据,强调了刑法的人权保障机能,对限制封建时期的司法擅断和刑罚滥用起到了积极的历史作用；但是报应刑论者过于强调刑罚的报应目的,追求绝对的报应观念,所以在得之公正的同时失之功利。预防刑理论强调刑罚的目的性,但又完全否定刑罚的报应根据和罪责基础,把刑罚的目的仅仅界定为预防犯罪,刑罚的轻重不是已然犯罪的严重性,而是预防犯罪的需要，如果走向最极端,就会导致罪刑擅断,践踏人权。折衷刑理论认为刑罚的科处应依据犯罪行为的罪责大小而定,同时也应顾及一般预防与特殊预防的需要,即在犯罪行为与犯罪罪责的公正报应所允许的刑罚范围内,考虑保持一般预防与特殊预防目的。折衷刑理论较好地弥补了报应刑理论与预防刑理论存在的片面性,体现了刑罚的本质和目的,成为现代刑罚目的理论的通说。

可见,犯罪人因素作为量刑的根据是人类认识活动不断深化的结果,具有充分的理论依据,而且已经在许多国家的刑事立法中得到确认。如《德国刑法典》第46条要求量刑时要特别考虑行为人以前的经历、其人的和经济的关系及行为之后的活动，特别是其补偿损害的努力及行为人实现与被害人和解的努力。1997年《俄罗斯联邦刑法典》第60条也规定:“在处刑时应当考虑犯罪的性质和社会危害性的程度及犯罪人的身份,其中包括减轻刑罚的情节和加重刑罚的情节,以及所处的刑罚对改造判刑人的影响和对其家族生活条件的影响。”[3]

二、犯罪人因素在量刑根据中的体现

犯罪人因素亦即犯罪人个体的基本情况。犯罪人个体的基本情况一般包括犯罪人的姓名、性别、年龄、政治成分、家庭出身、社会关系、受教育程度、兴趣爱好、身体状况、心理状况、人格，以及犯罪人在犯罪前后的表现等。它们与犯罪事实无关,仅仅是犯罪人个体情况的具体表现。根据具体因素的功能不同,犯罪人因素在量刑实践中主要体现为以下类型。

(一)体现人身危险性大小的因素

人身危险性,就是犯罪人再次实施犯罪的可能性。再犯可能性作为一种可能性,并不现实地存在着,但它也绝不是虚构的臆想,而是被犯罪人的犯罪前表现和犯罪后态度所证明的具有充分现实根据的可能性。所以,体现人身危险性大小的犯罪人因素主要从犯罪前和犯罪后两个方面进行考察。

1.犯罪前的表现情况。犯罪人在犯罪前的一贯表现和惯犯、累犯、再犯等事实特征,体现着犯罪人人身危险性的大小。一般而言,平时有违法乱纪行为的人,说明自身具有易违反社会规范的人格倾向性,相比一贯遵纪守法的公民具有更大的人身危险性。惯犯、累犯与再犯在一定时期内反复实施某种犯罪行为,其恶习很深,屡教不改,因而具有再次实施犯罪的现实危险性。

2.犯罪后的表现情况。犯罪是多种因素共同作用的结果,犯罪人在犯罪后的表现可以反映出行为人内心悔改程度和行为人接受教育改造、复归社会的难易程度。如果犯罪人犯罪后积极采取措施预防消除或减轻危害结果,或者具有自首、立功、坦白等情节,表明其对所犯罪行具有一定认识,与顽固对抗的犯罪人相比人身危险性较小。反映人身危险性较大的情形主要有:犯罪后不配合办案人员审问,顽固不供,或者避重就轻,耍花招;假装积极态度,提供虚假事实;订立攻守同盟,或威胁、阻止同案犯交代犯罪事实,或利诱、威胁知情人检举揭发,干扰办案;竭力掩盖犯罪事实或嫁祸于人;公然拒捕或被捕后脱逃;毁灭罪证，杀害检举人或其他知情人,或对办案人员进行报复等等。

(二)体现刑罚人道化的因素

不同的人由于各自的生理和心理状况不同,其受罚能力也各异,同样的刑罚,他们感受到的痛苦却不一样。特别是一些特殊的犯罪群体,如老年人、青少年、怀孕的妇女及有生理缺陷的人,他们的受罚能力明显有别于普通人。如果在量刑时不考虑其这些因素与正常人判处同样的刑罚,对这些弱势群体利益的忽视有悖于现代刑法的发展趋势——刑罚的人道化,同时也无法实现刑法的个别公正。基于刑罚人道化的考虑,对于身心状况特殊的犯罪人,量刑时往往被作为特殊对象予以区别对待。

根据我国刑法规定,老年人、未成年人及生理有缺陷的人犯罪的,量刑时要求从宽处罚;老年人、未成年人和怀孕的妇女符合缓刑适用条件的要宣告缓刑;未成年人犯罪不构成累犯;老年人和怀孕的妇女不适用死刑,等等。上述规定体现了我国刑法的人道性,也同时明确了犯罪人因素作为量刑根据的立法依据。

除此以外,在司法实践中即便犯罪人不属于老年人、未成年人、怀孕的妇女及有生理缺陷的残疾人,如果家中有需要照顾的近亲属等特殊情形的,法官量刑时也往往会出于人道考虑而在量刑中予以体现。

(三)体现社会评价的因素

在犯罪人因素中,还有很多因素诸如性别、文化程度、职业状况、户籍等虽然不是人身危险性大小和刑罚人道性的反映,但是它们体现着不同的社会评价,因而属于社会结构性因素。有人在盗窃罪量刑研究中发现,刑罚强度男女有别,年龄越大刑罚越重,刑罚对本地人体现出一定的宽宥,不同职业对刑罚强度影响显著,学历对刑罚的影响主要体现于具有高中以上学历的犯罪分子[4]，即被告人的性别、年龄、职业、学历、籍贯等五种社会结构因素均对实际量刑产生影响。

在刑罚理论上,社会评价因素与刑罚目的没有直接关联,因而难以成为量刑的根据。但是在司法实践中,这些因素进入量刑评价范围,显然是受到了不同社会评价的影响。有调查发现,60%以上法官认为被告人的职业会影响定罪量刑的结果,其中对高学历被告更有可能选用轻刑(87%的法官赞同这一观点),对低学历被告更有可能采用重刑(78%的法官赞成这一观点)[5]。而且许多调研结果表明,犯罪处遇确实存在着性别差异。一般来说,女性犯罪人较多地获得轻刑处罚。如2005年1月至2006年12月,湖北全省法院共受理女性犯罪案件2283件共2601人,在判处刑罚的女性罪犯中,判处5年有期徒刑以下刑罚的占85.75%[6].另外,实践中,刑罚执行机关也往往放宽对女性犯罪人适用假释的比率。如山东省女子监狱在确保罪犯执行完法定最低刑期且出狱后不致再危害社会的前提下,与公检法部门协调,适当放宽了罪犯的假释比率。1999年至2005年共有1640名罪犯被假释,6年来平均假释率达14.8%,远远超过2.6%的全国监狱平均假释率。类似的情况也出现在全国其他一些女子监狱。如辽宁省女子监狱扩大在押罪犯假释比例,每年假释的女犯由过去的二三人增加到现在的二三十人。可见,社会对女性罪犯的行刑处遇要比男性罪犯轻缓些[7]。

因性别而形成的犯罪处遇差别,在我国古代就已经存在。如女性犯罪在清朝不是全部收监的,只有少数情况下才可以收监,其余犯罪均交由家人或族人收管。《大清律例》“妇人犯罪条”规定:“凡妇人犯罪,除犯奸及死罪收禁外,其余杂犯,责付本夫收管。如无夫者,责付有服亲属、邻里保管,随衙听候,不许一概监禁。违者,笞四十。” 而且即便在国外,这种情况也同样存在。据日本的调查统计,在1963—1972年间,日本男性疑犯和女性疑犯被起诉的平均比例分别为67.3%和45.6%;被判处缓刑的男性犯人与女性犯人的平均比例为51.1%和72.5%[8].

三、犯罪人因素作为量刑根据的规制

将犯罪人因素作为量刑根据,有利于从遏制人身危险性需要判处相应刑罚,从而实现刑罚预防犯罪的目的。然而,在量刑中考虑犯罪人因素又不能过度偏重,否则就会得之功利而失之公正,因而必须对其进行合理规制。

(一)明确犯罪人因素在量刑根据中的地位

尽管犯罪人因素对于实现犯罪预防具有重要意义,但量刑活动除了追求犯罪预防目的外还要实现刑罚的正义性价值,即国家在行使刑罚权时,不可轻易牺牲正义与罪责的报应而追求预防犯罪的需要。所以,体现罪行程度的社会危害性因素与体现人身危险性大小的犯罪人因素都应作为量刑的根据。但两者又不可等量齐观,公正性应当是居于首要地位,功利性居于次要地位。因而合理的量刑根据应确立为两个方面,一是犯罪危害性情况,二是犯罪人因素。其中,犯罪危害性情况是主要量刑根据,犯罪人因素是次要根据。这就要求法官在量刑时首先根据犯罪行为,包括犯罪的性质、情节及对社会的危害程度,确定对犯罪人可能判处的基本刑,然后再考虑其个人因素,包括人身危险性、责任能力和受罚能力,对基本刑进行修正,并在此基础上最终决定对犯罪人判处的刑罚。

在具体的量刑活动中,由于人身危险性体现为对罪犯改造的难易程度,人身危险性大的,就需要较重的刑罚,进行较长时间的改造。但是,对于人身危险性大的犯罪人判处较重的刑罚并不是无原则的“重”,必须在其所犯罪行应当承担的法定刑基础上适度“从重”,不能超出法定刑罚幅度任意加重处罚。犯罪人所犯罪行的社会危害性是其承担刑事责任的基础,对其判处的刑罚必须在这个基础范围内从重、从轻或减轻,而不能抛弃这个基础任意裁量。当犯罪人的人身危险性较小,容易改造时,应处以较轻的刑罚,或者当犯罪分子没有人身危险性时,从预防犯罪的目的出发,可以不判处刑罚或不执行刑罚。但是在适用刑罚时,不能仅考虑人身危险性这一因素反映出来的社会危害性大小,而应全面考察犯罪整体的社会危害性。即便犯罪人的人身危险性较小或者没有人身危险性,也不能不考虑其所犯罪行的社会危害性情况而过度从宽,否则就会丧失刑罚的公正性。

另外,犯罪人的身心状况决定着受罚能力大小,因年老、未成年、怀孕或者身体残疾等因素导致受罚能力下降,即使判处较轻的刑罚也会给其造成很大的痛苦,有违刑罚的人道性。因此,应该结合犯罪人自身的受罚能力,选择确定适当的刑罚,使其受到与其所犯罪行相应的痛苦和惩罚,实现刑罚的正义性和平等性。如果判处超出犯罪人受罚能力的刑罚,不但不能实现刑罚的目的,而且容易造成刑罚难以执行,使判决成为一纸空文。例如,对一个没有财产收入的未成年罪犯适用过高的罚金刑,就很难达到预期效果。而与之相反的情况是,对于受罚能力较强的犯罪人则不能为了让其体验到相当的痛苦而对其判处较重的刑罚,这不但有违罪刑相适应原则,而且容易造成刑罚滥用,践踏人权。对犯罪分子判处刑罚的轻重,必须依照其所犯罪行的大小而定,罪行大的,刑罚就重,罪行小的,刑罚就轻,不能因为犯罪人受罚能力强就判处超出其罪行的刑罚,这是被法治原则所禁止的。因此,犯罪人因素在量刑中对刑罚轻重的影响是次要的,不起决定作用,其作用只是对刑罚轻重进行修正。

(二)确定犯罪人因素在量刑根据中的范围

犯罪人因素体现在犯罪人的个体情况中,但是犯罪人的个体表现多种多样,除了反映人身危险性和体现刑罚人道性的因素以外,还有前文提到的社会评价因素,如性别、职业、文化程度等。反映人身危险性大小的因素作为量刑根据符合刑罚目的,体现刑罚人道性的因素虽然与刑罚目的无关,但却与刑罚价值相一致,因而将其作为量刑根据同样具有正当性。但作为社会评价的因素,尽管其现实地存在于社会生活中,但它们毕竟与刑罚目的和刑罚价值无关,将之作为量刑根据值得进一步讨论。

在司法实践中,之所以存在社会评价因素影响量刑轻重的现象,无非是认为这些因素反映了犯罪人的人身危险性大小差别,否则也不会将其纳入量刑根据中。以性别因素为例,一般认为,“男性比女性更具有暴力倾向,更易冲动,危害性一般大于女性”[5]。而且在责任程度上,对于相同的犯罪后果,由于女性犯罪人在犯罪起因上一般具有被动性的特点,因而其主观恶性程度要小于具有主动犯罪心理的男性犯罪人,这便在一定程度上影响着对其所判处的刑罚的轻重。在处罚后果上,同等程度的犯罪处遇对女性犯罪人的影响可能会大于男性犯罪人。由于女性较之男性具有更加强烈而又脆弱的自尊感,而刑事法律后果的承担则意味着对犯罪人不良人格的严厉社会谴责和否定,所以受到同样的刑罚处罚后,女性对自尊感丧失的体验要远远大于男性,这便会在很大程度上破坏和动摇她们弃恶从善，重新融入正常社会生活的信心和勇气;与此同时,社会中往往存在这样一种现象,即女性犯罪人会比男性犯罪人受到更为严重的社会歧视,当这些犯罪女性在重新回归社会时,她们在谈婚论嫁、重组家庭、求职创业、重塑自我形象等方面都会面临更加严峻的形势和压力,从而促使其重新步入社会生活的道路更加艰难和坎坷。正是基于以上考虑,量刑中更多地表现出了对女性犯罪人的差别对待。

显然,因性别差异而导致社会对犯罪人形成不同的评价,似乎具有相当程度的可接受性。但我们认为,性别差异尽管与罪行程度和再犯危险具有一定联系,但两者之间并非是决定与被决定的关系,即男性犯罪人的人身危险性就必然大于女性犯罪人的人身危险性,男性的受罚能力也都大于女性。因而也就不能将性别作为再犯危险性评价的指标。与之相一致,犯罪人的职业、户籍、文化程度等因素也同样不能成为衡量人身危险性大小或受罚能力的代名词。

所以,犯罪人在量刑根据中的范围,限于体现人身危险性大小和刑罚人道性的因素,不能将社会评价因素作为量刑根据,否则就会对刑法适用平等原则造成冲击。

(三)禁止犯罪人因素在量刑根据中的重复评价

禁止重复评价是《德国刑法典》第46条第3款所规定的原则,意指已经属于构成犯罪的要素,不得再作为个案的量刑要素来考虑。该原则对法官的量刑裁量具有抑制作用,其目的是防止加重犯罪人的刑罚，具体到评价犯罪人因素时,也应遵循禁止重复评价原则。这里的禁止重复评价,是指已经作为社会危害性评价的要素不能再作为犯罪人因素予以重新评价。从根本上讲,对社会危害性的评价属于对行为的评价,而对人身危险性和受罚能力的评价属于对行为人的评价,两者不能混同,应该形成两套完全不同的评价系统。特别是人身危险性不能成为社会危害性的一部分,不然它就可能失去独立存在的价值。人身危险性与社会危害性的不同也决定了评价社会危害性的因素就不能再用来评价人身危险性,因为这样就可能出现对同一事实重复评价的后果,从而加重犯罪人的刑罚。从犯罪人的个体情况中既推导出决定刑罚的罪行又同时引申出影响刑罚轻重的刑事责任,这显然是一种重复评价,从行为角度讲,罪犯既承担了以该行为为基础的罪行所招致的刑罚,又承担了由该行为所预测的另一个未然之罪的刑罚。无论一个犯罪者的记录是多么糟糕,他都不应该被处以比他现在犯下的罪行应受的刑罚更重的刑罚。这反映了一个人不能因为一个犯罪而被惩罚两次的重要原则[9]。

对行为人与行为的评价截然分开,可以避免对同一事实再次评价。例如，主观恶性它是评价社会危害性的内容之一,就不能再拿它作为评价人身危险性大小的因素。如果把主观恶性的大小来作为人身危险性大小的标准也可能得出错误的结论。因为，主观恶性的内容是故意与过失,故意所表现的恶性一般都比过失大,但不能确定故意所表现出的人身危险性就比过失所表现出的人身危险性大。所以,要使人身危险性的预测标准更加科学与合理化就必须排除属于社会危害性评价范围的因素,防止对同一事实重复评价。