邝伟燕

广东财经大学，广东 广州 510220

一、同人作品属于著作权法保护的对象

(一)同人作品具有独创性

作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。《著作权法》第3条列举了作品的具体类型，包括文字、口述、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术、美术、建筑、摄影、电影作品、工程设计图、产品设计图、地图、示意图、模型、计算机软件等作品。依据法条规定，著作权的客体通常应具备三个条件。首先，作品是人们在文学、艺术和科学领域内的一种思想和情感的表达方式；其次，作品应是人们独立完成的能体现人类创造性的智力成果；最后，作品能被固定在有形材质上，具有可复制性。于本文讨论的二次创作而言，其是能够传达对原作品或原型人物喜爱之情的一种表达方式。此类表达方式能够被固定在纸张、磁盘等有形材质上，因此其可表达性和可复制性毋庸置疑，关键之处在于，此类二次创作是否满足作品的独创性要求。

著作权法上的独创性至少包括两个方面的要求。“独”要求智力劳动成果是劳动者从无到有独立地创造出来的。即使是以他人已有作品为基础进行再创作，也需要与原作品之间存在可以被客观识别的差别。“创”要求该创作结果能体现人类劳动智力活动，非机械重复性的劳动。笔者认为，同人作品符合著作权法对作品独创性的要求。首先，独创性的第一层含义是指创作者独立完成作品，没有抄袭他人的在先作品。但是，独立创作的要求并不妨碍创作者在现有作品的基础上进行再创作并就创作的结果获得新的著作权保护。正如美国最高法院指出的那样：“独创性并不意味着新颖性。一部作品即使和其他作品非常相似，也可能具备独创性，只要这种相似是偶合而不是抄袭。”我国最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》(2002)第15条中指出：“由不同作品就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”此处似乎暗示，即便作品的表达相似，也不妨碍各自享有著作权。同人作品借鉴了原作品中的人物形象、故事情节等，在一定程度上与原作品存在相似度。但不能据此一票否决同人作品的独创性。针对同人作品而言，原作品中被引用的部分不能构成同人作品的主要部分或实质部分，否则该作品为抄袭作品。

独创性的另一项要求是作品应当具有最低限度的独创性。这里的独创性是相对于创作者所实际参考的现有作品而言的，其所参考的现有作品不是任何公共领域任意现有的作品。简言之，如果普通公众面对相同的现有作品，也能完成相同的作品，那该作品将被视为不具备最低限度的创作性。同人作品的创作是基于对原作品或原型人物的喜爱，其创作过程不仅需要投入人力或物力，也是作者运用自身的生活经验和思想感情对原作品进行合理想象和分析的过程。一部同人作品的完成，不仅体现的是作者所付出的劳动的量，亦体现了作者对原作品的认可。不同类型的同人作品使用原作品的程度各不相同，但无论是对原作品的另类解读，还是作者按照自己对原作品的理解和喜好去延展原作品，亦或是仅保留了原作品中的人物特征而将其移植于不同的故事环境中，同人作品作者的创作完全体现出作者独特的创作思维与表达方式。

从著作权的法理依据而言，法律欲促进社会获得和积累各种文化知识，就必须鼓励和保护人类智力劳动成果。包含有独创性内容的二次创作属于著作权法保护的范畴。故当读者对原作品进行符合正常理性人的再次加工创作时，该作品只要不是抄袭等侵权行为，那么此类创作理应受到法律的承认与保护。

笔者认为，同人小说是一个立足于原作品基础之上，而又包含了独特的构思和创作的智力劳动成果。这种智力成果应当属于著作权法上作品的保护范围，同人作品的作者享有完整的著作人身权和著作财产权。

(二)同人作品是著作权法新的作品的表现形式

同人作品不是我国现有知识产权法律体系中的法律概念。同人作品因其具有独创性而被纳入著作权法的保护范围，但却很难将其归类到著作权法所规定的某一个具体的类别中。有学者将同人作品当作我国演绎作品，同人作品作者的权利义务适用法律对演绎作品的规定。也有学者对此持反对意见，其认为应细化同人作品的分类从而确定同人作品作者的权利界限。

笔者认为，同人作品不同于演绎作品，其应归属于著作权法中的法律、行政法规规定的其他作品。《著作权法》第12条规定了演绎作品的著作权的归属：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时，不得侵害原作品的著作权。”从这一规定可看出，我国对演绎作品的界定实际是一种学理上的概括。它大致是指以现有作品为基础，对其进行改编、翻译、注释、整理以后，所得到的新的作品。另外，同人作品亦不同于改编作品。著作权法中改编作品并没有改变原作品的主要思想，其强调维持原作品的创作思路不变。此要求和同人作品的创作动机完全相反，同人作品的作者基于自身的生活经验对原作品进行合理的想象与分析，其是要表达原作品作者没有通过作品表达出来的对作品内容的其他构想，故常会改变原作品的故事情节甚至主题思想，否则其创作丧失了作品的独创性。其次，演绎原作品需要征得原作者的同意。而同人作品的作者往往难以得到原作者的授权，故不能简单将同人作品归类于演绎类作品中。

用列举的方式规定受著作权法保护的作品是不可能一劳永逸地穷尽著作权客体的。因此，立法者往往将有弹性的兜底线规定设置于在列举的最后一项。之所以这样设置，理由在于随着科学文化事业的发展，作品的表现形式亦将丰富，新的作品表现形式存在被纳入著作权客体范畴的可能性。当今教育的普及以及计算机网络的发展，人们既能够快捷地接触到各类文艺作品，也能在遵守法律规定的前提下进行文艺创作，即对他人作品进行再次创作。同人作品是大众对现有文化作品的一种反思与追求。这类二次创作的作品虽没有被法定化固定下来，但并不否认其为一种新的作品的表现形式，应受到著作权法的保护。

二、同人作品不存在侵犯原作品著作权的必然性

对于同人作品是否构成对原作品的侵权这个问题众说纷纭。有学者以著作权和著作邻接权的理论为切入点分析同人作品的侵权问题，也有学者从商标权、一般侵权的角度分析。笔者认为，同人作品的侵权问题涉及的是如何恰当处理同人作品和原作品两者间的关系问题。首先应当给予原作品充分的著作权保护，其次再视具体同人作品内容而定，不能一概认定同人作品存在侵犯原作品著作权的可能性。

判断作品是否侵权应依据“接触+实质性相似”的判断标准。“接触”指被控侵权作品是否存在接触前一作品的机会。“实质性相似”指将被控侵权作品中受著作权保护的部分与原作品中受著作权保护的部分进行比对，判断两作品是否在思想、情节设置、人物形象等方面存在实质性相似。于本文讨论的对象而言，当两个判断标准同时具备时，可认为同人作品侵犯原作品著作权。在同人作品中，原作品中被引用的部分是不能构成同人作品的主要部分或实质部分，否则同人作品则丧失其独创性。此时同人作品在很大程度上属于抄袭，其也就存在侵权的可能性。侵权作品不受著作权法的保护。

需注意的是，同人作品对已有作品的借鉴并非著作权法中所规定的“复制”行为。以印刷、复印等方式将作品制成一份或者多份的行为属于著作权法意义上的复制行为。通过复制所得为复制品，复制品是原作的再现，无论是不改变原作载体的复制，还是从无载体到有载体的复制，抑或是从平面到立体的复制，其共同点均是在原作再现过程中不增加任何创作的内容，仅是原作的再现品。同人作品是以原作品为基础进行加工的二次创作成果。这种二次创作成果是对原作品中的人物、情节、故事发展进行合理再创作。此类再创作其体现了二次创作作者自身的感情色彩和生活经验，可以说是一种不同于原作品思想的表达方式。故在原作基础上创作出派生作品，不属于复制行为，构成新的一类作品。

一方面，同人作品具有独创性，其不是简单的对原作品的复制。另一方面，同人作品的内容、对原作品的改写程度以及同人作品的传播形式等都会影响同人作品的性质。二次创作行为使得同人作品在一定程度上会改变原作品的主题思想、故事情节、人物形象等因素以达到因差异不同而产生了新的审美感受，而此正是作品独创性的体现，并不必然侵犯原作品著作权。同人作品是否侵权应视具体作品内容而定，不能一概认定同人作品存在侵犯原作品著作权的可能性。

三、结论

同人作品的作者从不同的方面对原作品进行了创新，其对原作品的独特想象与分析足以使其成为独立于原作品的创作。我们不能单纯从原作品著作权人的利益上看待作品，认为同人作品必然与原作品的著作权产生冲突。同人作品所体现出的是对已有作品的借鉴，我们往往在借鉴已有作品的基础上创造出更好的作品。同人作品作为一种新型的创作方式，是我国文艺创作繁荣现象的体现。著作权法保护具有独创性的二次创作。在给予原作品充分著作权的保护下，承认同人作品存在的合法性，赋予同人作品作者应享有的权利，从而实现在文艺创作中同人作品和原作品的互利共赢。

[1]Feist Publications，Inc.V.Rural Telephone Service Co.，Ine.，499 U.S.340(1991)[DB/OL].https：//www.law.cornell.edu/copyright/cases/499_US_340.htm，2016-12-28.

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[3]奚晓明.中国知识产权指导案例评注(第五辑)[M].北京：中国法制出版社，2014.