沈艺璇

苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215006

一、反垄断法损害赔偿制度的立法现状和问题

(一)立法现状

2008年8月1日，《中华人民共和国反垄断法》颁布实施，其中唯一涉及到损害赔偿的是第50条：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”

2012年，最高人民法院发布了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》。该司法解释第14条第2款规定：“根据原告的请求，人民法院可以将原告因调查、制止垄断行为所支付的合理开支计入损失赔偿范围。”

(二)现存的主要问题

1.损害赔偿请求权主体不明确

我国反垄断法主要有两处规定涉及到请求权主体，一是反垄断法第50条中模糊规定的“他人”，二是司法解释第一条规定的“自然人、法人或者其他组织”，但这两个法律条文都只是概括性地作出规定，请求权主体的具体范围并没有得到明确规定。因为垄断违法行为而受到直接损害的直接购买者毫无疑问是行使损害赔偿请求权的主体，但一般消费者是否能提出损害赔偿也应当得到明确。

2.过错是否是损害赔偿的构成要件

对于损害赔偿责任的归责方式，我国反垄断法并没有明确的规定。对于不是出于主观故意而造成的损害结果，垄断行为人是否要负有赔偿责任？法条对这个问题并没有加以规定，在实际诉讼中很难保证对损害赔偿责任有合理准确的追究，因此我们有必要在反垄断法中予以明确。

3.损害赔偿的范围及计算方式不明晰

因为反垄断法保护对象的是竞争，并不是人身权利上的法益，因此可以认定垄断法上的损害应当只是财产性损失。反垄断法仅规定了“给他人造成损失，依法承担民事责任”，司法解释也只是规定了可以计入一些合理开支，对于该损失是直接的还是间接的并没有明确的规定，计算方法也没有明确的法律依据，这就影响了损害赔偿数额的最终确定。

二、反垄断法损害赔偿的域外法借鉴

(一)归责方式的认定

过错是否作为反垄断法损害赔偿的构成要件，不同国家及地区的做法各有不同。

根据《禁止私人垄断及确保公正交易法》第25条第2款：“事业者证明其无故意或过失的，亦不能免除前款规定的责任。”也就是说，即使垄断行为人在并没有造成损失的主观故意，其也必须承担损害赔偿责任，这就是无过错责任制。

美国法律认为，凡是违反反垄断法的行为都具有主观恶性，并不存在故意与过错的区分。因此，在反托拉斯法中，过错并不是损害赔偿的构成要件。垄断违法行为只要得到确认，违法者就会被认定为具有主观过错，无过错的垄断行为是不存在的。①

台湾地区的“公平交易法”第31条与第32条规定：“事业违反本法之规定，致侵害他人权益者，应负损害赔偿责任。”“法院因前条被害人之请求，如为事业之故意行为，得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍。”从法条可以看出，台湾地区事实上实行的是无过错责任制，但是主观故意作为加重条件。

(二)赔偿数额的确定

目前，各个国家和地区的赔偿模式主要有三种。

一是三倍损害赔偿。三倍损害赔偿是指对于能够证明的违法垄断行为所造成的损失，垄断行为人应当给予受害人所受损害的三倍作为赔偿。美国是世界上唯一采取强制性三倍赔偿的国家。垄断违法行为往往意味着高额的垄断利润，但难以查实和证明，因此三倍赔偿责任能够增加对垄断违法者的起诉和促进反垄断立法目标的实现，具有非常好的补偿和威慑作用，但同时，在实践中，三倍的赔偿倍率也会导致滥诉现象的发生。

二是单倍损害赔偿。单倍损害赔偿就是垄断行为人只需要赔偿受害人的实际损失。日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第25条规定：“实施私人垄断或者不正当交易限制或者使用不公正的交易方法的事业者，对受害人承担损害赔偿责任。”②法国《关于价格和竞争自由的法律》第36条规定：“任何生产者、商人、制造者或手工业者对下列行为负行为人责任及赔偿所生损害的义务。”该种方式在各国反垄断法中广为适用，也饱受诟病。由于反垄断诉讼成本非常高，过低的诉讼收益无法激发受害者主张损害赔偿请求权的积极性，也不利于体会高反垄断法私人执行的有效性。

三是三倍以下酌定赔偿。这是台湾地区首创的制度，也与其归责方式有关。“公平交易法”第32条允许法院自由裁定损害赔偿的数额，但是这个数额不得高于实际损失的三倍。这种模式在单倍赔偿的基础上吸收了三倍赔偿的精髓，通过赋予法官自由裁量权，注重关注个案中被告承担的法律责任，但同时提高了对法官素质和能力的要求，对私人主体起诉的利益驱动力不足。

三、我国反垄断法损害赔偿制度的完善

(一)归责原则

垄断违法行为一般都极其隐蔽，要证明其存在往往十分困难，如果要求受害人承担违法行为人在主观上过错的举证责任并不合理。因此，我国反垄断损害赔偿制度应以无过错责任原则为基础。

一般来说，当垄断行为人实施垄断行为时，其必定认识到该行为的违法性，由过错而出现的垄断行为是几乎不存在的。与此同时，由于信息不对称，受害人很难证明垄断行为人实施垄断行为是出于过错还是故意。即使垄断行为人实施垄断行为的目的是为了提高经济效率，但在行为的过程中不可避免地会产生负面影响。对于这种由经济发展带来的不可非难于行为人的责任也应当加以归责。

同时，对于滥用市场支配地位的行为，反垄断法对其进行规制是主要考虑行为者是否有主观上的故意，对于这种行为应当采用过错责任原则。

(二)建立惩罚性赔偿制度

反垄断法损害赔偿制度的建立不仅是为了维护被侵权人的合法权益，更要追求整个社会的公平利益，引入惩罚性赔偿制度极为重要。我国可以借鉴台湾地区的立法，实行酌定多倍损害赔偿制度。

首先，由于垄断违法行为往往会造成巨大且持久的经济损失，而这种损失的复杂性与多样性也很难进行人为地区分，受害人的损失和行为人的利益常常难以确定，因此，多倍的损害赔偿更能激励私人主体发现垄断违法行为，弥补公共机构执法的缺陷，有利于保护受害人的合法权益。③

其次，由于不同垄断者的主观心理不同，对于过失垄断违法行为，如果强制使用三倍损害赔偿制度，就有可能出现惩罚过度的情况。当然，酌定赔偿要求法官具有较高的法学、经济学素养，因此产生的不确定性也应当有制度性的规制。

另外，作为大陆法系国家，我国在侵权行为领域一般采用实际损害赔偿的标准，但在某些特殊领域已经存在突破性的进展。2014年颁布实施的《中华人民共和国消费者权益保护法》就规定了在经营者存在欺诈行为的情况下，消费者可以得到三倍的损害赔偿，造成人员伤亡的情形下，消费者还有权要求得到二倍以下的惩罚性赔偿。这样的先例为我国酌定损害赔偿制度的建构提供了理论和实践经验，提高了反垄断法赔偿责任制度实施的可行性。

[ 注 释 ]

①李国海.反垄断法损害赔偿制度比较研究[J].法商研究，2004(6)：24-30.

②王玉辉.日本反垄断法损害赔偿制度探讨[J].现代财经，2005(7)：60-64.

③万宗瓒.反垄断法中损害赔偿责任的比较研究.江西社会科学，2015(4)：181-186.

[1]李国海，李云妹.论民事损害赔偿制度与民法的关系[J].经济法论丛(第十四卷)，2008(1).

[2]杨立新.<中华人民共和国侵权责任法>精解[M].北京：知识产权出版社，2010.

[3]王玉辉.日本反垄断法损害赔偿制度探讨[J].现代财经，2005(7).

[4]王玉辉.反垄断法中消费者损害赔偿权研究[J].河南社会科学，2010(3).

[5]李国海.反垄断法损害赔偿制度比较研究[J].法商研究，2004(6).

[6]万宗瓒.反垄断法中损害赔偿责任的比较研究[J].江西社会科学，2015(4).