朱英华

江西理工大学，江西 赣州 341000

在社会关系日趋复杂的今天，各种侵权行为时有发生。其中，在劳动关系中发生的造成他人损害的情形是一种较为普遍的现象，在这种情形中如何确定具体的赔偿责任，是公众最为关心的一点。关于用人单位的工作人员或者劳务派遣人员、个人劳务关系中的提供劳务一方在工作过程中或者在提供劳务过程中造成他人损害的赔偿责任问题，我国侵权责任法在第三十四、三十五4条中确定了用人者责任。

一、用人者责任的概念

对于用人者责任概念的探索，可以追溯到古罗马对于准私犯的规定：如果发生了雇佣人员给旅客、顾客造成的损害的情形，雇佣者要对这一损害情形承担赔偿责任。这也是大陆法系中雇主责任，或称使用人责任的起源。在雇主责任中，雇主与被雇佣人之间存在的特殊关系是责任成立的基础，即雇主与被雇佣人员之间需要存在雇佣关系。相似的，英美法系中的替代责任也是以这一特殊关系为基础。不同的是，英美法系中的替代责任经历了一个从狭窄的“命令”承担责任范围到拓宽的“工作过程”承担责任范围的变化。

我国的用人者责任制度吸收了大陆法系和英美法系的观点，但将用人者、被用人和受害人之间发生的被用人受害的情形排除在外(多以工伤处理)，集中于被用人造成第三人受害的情形，也就是狭义的用人者责任。由此，可以总结出用人者责任的几个特点：1、用人者与被用人之间存在特定的关系，即雇佣关系。2.损害发生的范围必须在职务范围之内，包括时间和空间的限制。3.必须是被用人的侵权行为造成的他人损害，而非被用人自身或用人者产生损害。结合特点，笔者认为用人者责任制度应定义为：被用人在完成职务行为的过程中造成他人损害，用人者应当为此承担赔偿责任的法律制度。

二、用人者责任的归责依据

在我国，侵权行为的归责原则有三种：过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。学界对于用人者责任由何种归责原则来确认，即是以过错责任为依据还是以无过错责任为依据有许多观点。

我国关于用人者责任的观点以无过错责任原则为主流，其中以报偿说和风险说为主要观点。此两中观点从经济学的角度出发，认为获利者同时应当承担风险，其更加具有预测风险和承担风险的能力。用人者是替代被用人承担责任而非自身发生责任。德国和日本则纳入过错责任原则，认为用人者承担责任的过错在于监督和控制的义务没有到位，即用人者自身具有责任。①笔者认为应用无过错责任原则更为妥当。“民事责任主要是财产责任，这与刑事责任直接加诸犯罪人人身不同，存在为他人负责的可能性。”②除去利益与风险对等、用人者应当为自己选择的被用人买单的朴素社会正义等原因，处于对受害人的救济角度来说，用人者责任是最好的选择，这是权衡用人者、被用人以及受害人三方利益平衡后的社会折中策略。③

三、关于职务行为的认定

职务行为的认定是确定用人者是否应当承担责任、被用人责任的确定以及受害者能否得到正确的救济的重要因素。对于职务行为一词我国法律并未有明确的解释，关于职务行为的学说主要有主观主义和客观主义两种学说：主观主义对于职务行为的认定角度过于片面，适用起来难以服众；客观主义则太过僵化，没有考虑到个案的特殊性。参考我国最高人民法院2003年对“从事雇佣活动”的解释，可以看出我国法律上判断职务行为的标准既没有采用主观标准也没有采用客观标准，而是采用的主客观相结合的标准。④在这些理论的基础上，可以从以下方面认定职权行为：1、被用人是否拥有相关职权。这是确定职务行为的基础，被用人必须在被授予了相关职权的基础上进行职务行为，若被用人行某种在用人者所授予职权之外的行为，则这种行为不能认定为职权行为。2、被用人的行为目的与完成职务行为或为用人者利益等目的是否统一或具有内在联系。3、时间和空间与职务行为的相关性。社会经济的繁荣发展导致职务行为的种类繁多，所以对于职务行为的时空范围认定不能僵化的认为是规定的工作地点或工作时间。应当与上述第二点结合，分析时空和行为目的的关联性，以确定时间和空间的性质。

[ 注 释 ]

①班天可.雇主责任的归责原则与劳动解放.法学研究，2013(3).

②王利明.中国民法典学者建议稿及立法理山侵权行为编.法律出版社，2005，6：135.

③张蓉，武红霞.论用人者责任的概念.巢湖学院学报，2010(5).

④张德铭.雇主责任研究.西南政法大学硕士学位论文，2014-9-20.