肖国兵　宋喜东

[案情]2016年3月，某国有公司副总经理余某虚构该公司某餐厅对外出租的事实，以该公司名义与刘某签订餐厅租赁合同，利用其分管公司综合部的职务之便在合同上加盖了公司章，同时收取刘某租赁保证金10万元，并出具收条。后余某将该款用于偿还个人债务，未上交公司，也未向公司说明。2016年6月，余某因个人负债太多而离开公司逃往外地。同年12月，余某被抓获到案，但对该款无力偿还。

关于余某的行为如何定性存在三种意见。第一种观点认为公司没有出租餐厅的业务，也不应当有租赁收入，余某虽以公司名义与刘某签订了合同，但其无法利用职权向刘某转让餐厅使用权，其虚构事实骗取他人钱财，构成诈骗罪。第二种观点认为余某以公司名义与刘某签订合同并出具收条，公司应依据合同要求履行出租餐厅的义务，余某应上交保证金，余某虽有逃跑行为，但不是携款潜逃，而是挪用公款归个人使用，构成挪用公款罪。第三种观点认为余某谎称公司欲出租餐厅并利用职务之便加盖了公章，其在公司不知情的情况下将保证金据为已有，其行为构成贪污罪。

[速解]笔者同意第三种观点，理由如下：

（一）余某的行为不构成诈骗罪和挪用公款罪

余某在公司担任副总经理的身份是真实的，其与刘某签订的合同上加盖的公司印章是真实的，刘某是基于对余某身份以及合同真实性的信任才支付保证金。余某以公司名义与刘某签订餐厅租赁合同，对外应视为公司行为，后果由公司承担。……