孙菁妍

摘 要：

行政执法领域、刑事司法制度不仅关系着我国行政执法体制的改革进程，两者的衔接也是全面建设法治中国的重要内容。但实践中，两法的衔接却普遍存在着有案不移、有案难移、以罚代刑等诸多难题。这些问题不仅使得公民的合法权益难以得到有效保护，也影响了我国法律的威信和司法的权威。溯其根源，产生这些难题的原因除了立法上的不成熟，也有配套制度的不健全，还有检察监督的不到位。要想走出行刑衔接的困境，必须先厘清行刑衔接制度的最初目的，在此基础上完善立法，建全相关配套机制，落实监督功能，从而实现行政执法与刑事司法的无缝衔接。

关键词：行政执法；刑事司法；衔接机制

行刑衔接，即行政执法与刑事司法的衔接，如何处理二者的关系十几年来一直都受到学术界的关注。而两者之所以需要衔接，陈兴良教授指出“刑事不法中的行政犯，是一种禁止恶，其恶性系源自法律的禁止规定，因此，行政犯实际上是由行政不法转化为刑事不法，它具有行政不法与刑事不法的双重属性”[1]。对行政处罚和刑事制裁竞合时处罚方式的条文，散见于《行政处罚法》和《刑法》等法律中，但其中并未对衔接程序或监督等方面做过多的规定。直到2001年国务院出台了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》这一行政法规，我国才正式建立起行刑衔接的体系。之后最高人民检察院既单独也与其他部门联合出台了一系列规范性文件，虽然收到了一定的成效，但并未真正地解决“衔接难”这个问题。为此，2011年中共中央、国务院办公厅发布了《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》，一批指导性案例也相继公布。近些年来，特别是十八届三中、四中全会提出“完善行政执法与刑事司法衔接机制”后，行刑衔接的问题再度成为实务界和理论界共同关注的一个热点话题。虽然经过十多年的研究，但我国行政执法中依然存在“有案不移、有案难移、以罚代刑”的困境。对此，本文拟从分析我国行刑衔接面临的困境着手，从立法、制度和监督等方面探讨产生衔接难的原因，进而从设立行刑衔接制度最根本的目的、完善配套制度以及法律监督的方面完善衔接制度，以期推动依法治国的进程。

一、 行刑衔接困境的表现形式

从十八届四中全会对实现“行刑无缝衔接”的要求来看，行刑衔接在实践上面临着有案不移、以罚代刑以及有案难移的困境，在制度上面临着监督缺位的困境。

（一） 有案不移、以罚代刑

行刑衔接主要涉及的是行政机关与司法机关的协调，但是由于行政权的主动性和司法权的被动性特征，实践中违法行为往往都是在行政机关行使职权时被发现，若构成犯罪则移送到司法机关。但由于行政执法权力缺少监督制约，行政机关往往为了自身利益或者执法人员为了个人私利，而滥用执法权，自行处理应由司法机关侦查审理的案件，而这些案件最后大多被处以行政罚款。上海嘉定区行刑衔接平台统计的数据显示，“2012年至 2014年，共作出行政处罚32744件，罚款的总金额约1.6亿元人民币，向公安机关移送的案件是205件，约占所有处罚案件的0.6%，处以警告或罚款的有 11376 件”[2]。从这些数据可以看出，虽然现在实行“罚缴分离”的制度，但是在行政执法中还是存在着有案不移、以罚代刑的现象。

（二）有案难移

虽然行政机关仅将极少数涉嫌行政犯罪的案件移交公安机关，但是这少数案件的移送依然困难重重。首先，行政机关工作人员并不一定能准确判断该行为的性质，加之对于移送后案件中不构成犯罪的行为该如何处理，也是行政机关不能解决的难题。其次，司法机关亦消极对待移送的案件，从2011年湖南省检察院调研的数据来看，自2008年来，湖南省的行政机关一共移送到司法机构案件共4180件，但是司法机构进行立案的案件只有2069件，也就是立案率只有一半。虽然对于公安机关不予立案的行为可以提起复议，但由于缺乏对移送案件审查标准、接受程序、处理方式等的具体规定，也使得案件被搁置。此外，检察机关的监督职责并未落到实处，甚至因为信息交流不畅、执法机关众多，检察机关对案件是否移送并不了解。

二、导致行刑衔接困境的原因

实践中造成衔接难的原因是多种多样的，除了立法的不成熟，还有配套制度的不健全，以及检察监督的不到位。

（一）立法的不成熟

从规定行刑衔接的法律法规上看，主要有两个原因导致衔接困难，一是规定衔接的法律位阶不高，不够权威；二是缺乏对衔接流程的具体规定。在现有的法律中，对于衔接的原则和程序规定只是散见于《行政处罚法》、《刑法》以及《刑事诉讼法》中，行刑衔接制度主要靠国务院的规定以及最高检出台的意见来支撑。概括来说，我国行刑衔接“政策层面高、法治层级较低，制度刚性不足、权威性还不够，尤其是可供具体操作和执行的法治层面的依据难寻踪迹，衔接机制的建立大多停留在文件上、纸面上，空转无效、运行乏力，实际成效大打折扣”[3]。在具体程序上，如在某一案件的主体或行为仅有部分构成犯罪的情况下，究竟是全案移送，还是部分移送也未有明确规定，这些问题都阻碍了实践中衔接工作的顺利进行。

（二）配套制度的不健全

为助推行刑衔接制度的落实，早在2004年，我国就建立了信息共享机制、司法机关提前介入制度、联席会议等多个配套制度。这一系列制度虽然起到了一定的作用，但依然存在很多缺陷。首先，由于缺乏奖惩机制和监督机制，行政机关缺乏将其所办案件录入平台的动力，加之并未规定案件录入范围，即使录入也只是选择已经移送司法机关的案件，这就使得共享平台被虚置。其次，仅仅规定了联席会议制度，具体到组织会议的主体、时间并无明确规定，多靠各地自行制定办法，导致制度的不统一。再者，提前介入制度确实在一定程度上可以減少有案不移的现象，但是这一制度同样没有法律明确的规定，且提前参与到侦查过程中容易产生先入为主的思想，从而影响到监督的独立性。

（三）检察监督的不到位

检察机关虽然具有检查监督的权力，但在两法衔接中却仅有不具有强制执行力的检察建议权，且对由哪个部门来监督、怎样监督衔接工作没有具体规定，所以往往雷声大雨点小。而很多有案不移的原因在于地方、部门利益的考量，很少能达到适用“徇私舞弊不移送案件罪”的标准，这就使得监督效果被削弱。加之行政机关对案件信息共享交流的消极态度，导致检察机关可能遗漏很多应当移送的案件，更加发挥不了监督的作用。

三、走出行刑衔接困境的出路

（一）完善行刑衔接法律制度

理论服务并推动实践的发展，要解决衔接难的问题，仅从制度上着手是治标不治本的，首先应从理论上解决问题，“由于主流观点认为，似乎是所有的行政违法行为都有可能上升为犯罪行为，一旦违法行为情节严重涉嫌犯罪，为了强调刑法的防卫功能，自然选择了刑事优先原则”[4]。所以，在现有的规范性文件中或多或少都体现了“刑事优先”原则。这一原则本适用于民刑衔接，要引入行刑衔接领域还需要考虑该制度的根本目的是什么。很明显刑事制裁是为了惩罚犯罪，而行政处罚是为了维护社会秩序，特别是市场经济秩序，在这方面吊销许可证等行政处罚手段并不必然轻于刑事制裁。所以，在完善法律体系时，不能一味地优先适用刑法规则。其次，落实到具体立法层面，可以从两个方面来完善。一是为提高衔接制度的法律位阶，可以制定专门的行刑衔接法律，但从节约立法成本出发，也可以在《刑事诉讼法》中专章规定行政犯罪衔接的管辖权规则、证据转化规则、移送期间和监督等具体程序；二是对有案不移的现象，若是行政执法人员不作为、乱作为导致的，严格依照有关规定对相关责任人进行处罚，构成犯罪的追究其刑事责任。

（二）健全行刑衔接配套制度

1、完善信息共享制度。充分利用网络资源进行沟通交流，是协调行政机关和司法机关工作的关键，除可以实时跟进案件的处理进度外，还可以监督案件移送的期限、流程等，也可以将“案件通报制度”融入到共享平台中去，防止有案不移、有案难移的现象。对于实践中消极对待信息共享的问题，应当设立适当的奖惩机制，制定评价标准、奖励形式、惩罚措施等细则，激发共享案件的积极性。

2、强化联席会议制度

联席会议在协调行政机关与司法机关的工作中起着重要作用，为避免制度不统一造成的混乱，应该明确组织会议召开的主体、时间和内容等。如，在遇到重大疑难问题时可组织召开会议，会上可相互通报案件处理情况、探讨解决问题的办法，也有利于消除分歧，形成统一意见。

3、限制提前介入制度

在行政犯罪案件中，检查机关提前介入可以监督行政机关调查的全过程，对疑难复杂案件，还能及时提供指导意见和技术支持，所以建立提前介入制度是很有必要的。但是这种机制在某种程度上不仅干预了行政权的行使，也破坏了检察权的独立性，因此可以从是否明显构成犯罪、案件调查的困难程度、社会影响的范围等方面严格限制提前介入制度。

（三） 落实检察机关监督制度

“虽然国务院制定的行政法规赋予了人民检察院在‘两法衔接工作中具有监督行政执法机关及时移送涉嫌犯罪案件的职权，但由于没有《宪法》以及《人民检察院组织法》的依据，使得检察机关在行使这一职权时面临着一定的障碍”[5]。因此在行刑衔接领域，检查监督多表现为被动的诉讼监督、检察建议等等，缺乏刚性。要想落实检察监督制度，首先还需要从宪法层面来明确检察机关对行刑衔接的监督权。其次，在法律层面具体规定监督权的行使方式，《检察院组织法》正在修订，可在其中效仿刑诉法中立案監督的规定，明确检察机关的检察建议权、通知案件移送权、对案件中职务犯罪的侦查权，即发现行政机关有案不移时，向行政机关提出移送案件的检察建议，或者要求提供有案不移的书面，若认为不成立则可责令行政机关移送案件。对拒不移送的单位或个人，可建议对其进行处分；若构成犯罪，则依法追究其刑事责任。

[参考文献]

[1]陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，载《中国法学》1992年第4期。

[2]练育强：《行政执法与刑事司法衔接制度重构之理论基础》，载《学术月刊》，2015年第47卷。

[3]四川省人民检察院“两法”衔接课题组：《促进行政执法与刑事司法有效衔接须由全国人大常委会立法解决》，载《中国检察官》2011年第21 期。

[4]练育强：《行政执法与刑事司法衔接困境与出路》，载《政治与法律》，2015年第11期。

[5]练育强：《“两法”衔接视野下检察权性质的定位》，载《探索与争鸣》，2014年第2期。

（作者单位： 湖南师范大学，湖南 长沙 410081）