蒋 超

2016年4月6日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于深化律师制度改革的意见》，作为国家司法体制改革重要环节的律师制度改革自此被提上日程。《意见》指出律师队伍是落实依法治国基本方略、建设社会主义法治国家的重要力量，是社会主义法治工作队伍的重要组成部分，尤其强调了律师在构建法治国家、维护社会正义中的作用。而我国现行《律师法》对律师的定性，依然坚持着“当事人本位主义”，这已经无法契合时代进步和改革精神了。因此在当前律师制度改革的实践中，重新探寻我国律师的法律定性有其理论意义和现实意义。

一、我国律师性质的历史演进

(一)从非法到合法

中国律师职业可以追溯到传统社会的讼师。讼师由于介入了本由官方垄断的裁决体系而处于被贬抑的地位。美国西北大学历史系教授梅丽莎通过社会学的考察认为，讼师依赖于“聪明和狡诈的才智，包含了谋划、哄骗、预测、欺诈、理解人类行为以及躲避危险的实践能力”*梅丽莎·麦柯丽：《社会权力与法律文化——中华帝国晚期的讼师》，明辉译，北京：北京大学出版社，2012年，第313页。，法律知识及其运用能力仅居次要地位。正是由此，讼师被官方视为道德败坏的下层文人。1910年的《大清刑事民事诉讼法草案》第一次在法律上提出现代意义的律师概念，民国时期延续了这一理念，颁布了关于律师的单行法(《律师暂行章程》和《律师法》)，坚持了对律师的肯定态度，并赋予了其更大的自主权。新中国建立了人民律师制度，律师职业定性发生了根本转变，市场化的私人执业律师被否弃，并确立了律师的公职属性。但其并未维持太长时间，1957年下半年律师职业在政治上被认定为敌对分子，被国家认定为非法行当。

1976年拨乱反正后，国家和社会对历史进行了全面的反思，重新确立律师的合法地位成为一项紧迫的议程。1980年的《律师暂行条例》规定“律师是国家的法律工作者”，第一次以立法的形式确立了我国律师的性质。从历史的角度来看，这种定性恢复了建国初期人民律师制度对律师角色的认识，在当时的条件下对重塑律师的合法地位却有重大现实意义。80年代初期，我国正在经历从计划经济到市场经济的艰难转型，社会对职业的认知仍具有根深蒂固的计划经济残余。计划经济时代的公民没有选择职业的自由，几乎所有的职业都与国家单位紧密相连，人们也多认为只有国家单位工作人员才属于“正经”职业。因此，在当时的历史条件下赋予律师“国家法律工作者”的身份是确立其合法地位最便捷的方式。

(二)从“国家本位主义”到“社会本位主义”

作为“国家法律工作者”的定性，虽然迅速为律师确立了合法地位，并在很大程度上清洗了律师从传统社会起积累的道德污名，但这种“国家本位主义”的定性本质上是与律师职业的本性相悖的。一方面，它背离了律师制度设置的初衷。律师辩护是司法活动的重要环节，其与警察权、法官权、检察官权构成制衡，这种制度设置对于维护个人权利、发现案件真相以及维护社会公平正义具有重要意义。把律师定性为“国家法律工作者”，使律师辩护权与公权力同质化了，“而这种同质性又必然产生权能的同构，律师的辩护权和代理权不再是律师的执业基本权利，而成为国家权力的派生”*张善燚：《中国律师制度专题研究》，长沙：湖南人民出版社，2007年，第73页。。 另一方面，它也不利于律师行业自身的发展。律师“职业只要视为自我利益服务的，它反对国家供给，因为这种干预会否认他们充分地利用有利可图的市场的权力。正因为如此，客户和更广大的公众利益受损，并且因此不能获得法律服务”*杰拉德尔·汉隆：《律师、国家与市场——职业主义再探》，程朝阳译，北京：北京大学出版社，2009年，第71页。。

改革开放以来，我国市场经济的不断发展，私人律师业的兴起要求法律对律师进行重新定性。在此背景下，1996年我国出台的《律师法》采用了“社会本位主义”的定性标准，将律师定性为“为社会提供法律服务的执业人员”。这种定性弱化了律师的“国家”属性，暗含了承认律师市场性的倾向，但这一概念并没有准确地将律师服务的核心要义揭示出来。国内很多学者认为，1996年《律师法》的定性是对律师职业社会性的肯定，体现了律师维护社会利益的功能。但事实可能并非如此，从律师制度的演进史来看，这里的“社会”更加类似于“集体”的概念，“社会本位主义”是“国家本位主义”向“当事人本位主义”的过渡阶段，其体现了在特定历史时期国家立法在“控制”和“放权”之间的犹疑。

(三)从“社会本位主义”到“当事人本位主义”

“社会本位主义”的定性是官方自计划经济以来的思维惯性与市场发展需求相冲突的结果。尽管在法律上承认了律师协会自律组织的属性，但是司法行政部门依旧掌控着律师惩戒的权力，在长期的法律实践中，司法行政部门的人事编制与律协混同，实际上律协也并未发挥应有的功能。这种制度设置根本上源于一种忧虑：国家对律师行业的松绑会导致法律服务市场的失序。随着市场经济实践和理论不断深入，政府也逐渐意识到市场经济的发展可以产生自生自发的秩序。这种秩序“中的各种结构、传统、制度和其他成分，是在各种行为的习惯方式进行选择中逐渐产生的”*哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，北京：中国社会科学出版社，2015年，第13页。。基于此，律师的法律定性逐渐过渡到“当事人本位主义”的阶段。

市场化的律师职业的核心是律师与当事人的双边关系，律师基于法律专业知识提供服务，而当事人基于律师的执业水平高低支付报酬。律师不再需要通过权力依附来获取利益，在法庭上说服法官，为当事人争取合法利益的唯一依靠就是自身的专业技能。律师与当事人的信任关系是法律工作开展的前提，律师要想获得当事人的信任，获得更大的市场利益就必须不断磨炼自身的专业技能。市场经济条件下，律师服务与当事人选择的良性互动，使律师行业不断发展壮大。而1996年《律师法》“社会本位主义”的定性则完全忽视了这一面向；2007年《律师法》的修订，将律师定性为“为当事人提供法律服务的执业人员”，这种“当事人本位主义”的定性凸显了律师的市场性，并揭示了律师服务的核心内涵，在更大程度上摆脱了“集体”的桎梏。

二、现行“当事人本位主义”定性的困境

不管是国家本位主义、社会本位主义还是当事人本位主义都存在一个共同的缺陷：律师仍是依附性的职业，法律定性的变迁也只是在转换依附的对象而已。这种职业独立品性的缺失在法律实践中表现为技术主义和商业主义的两种样态*下文中“法治信仰的失落”主要是从技术主义的角度阐述的，“职业形象的恶化”主要是从商业主义的角度阐述的，而“职业理想的衰落”则是两种样态的综合效应。，因此，呈现出以下三重困境：

(一)法治信仰的失落

法律知识由于服务当事人利益的需求逐渐工具化了，律师对法律进行工具主义的解读，其主要策略是以当事人的特殊利益掩盖立法原意体现出的社会利益。有学者将这种手段称为“发现漏洞的狡诈”，并认为这是“一种能够操纵法律以迎合特殊利益的诡智——实际上，最为特殊的利益就是某个客户的利益”*戴维·鲁本：《律师与正义——一个伦理学研究》，戴锐译，北京：中国政法大学出版社，2010年，第43页。。律师实务中，这种法律技术既体现在对法律程序的操纵上，也体现在对实体权利的控制上。例如，程序法中故意制造事由以获得在理想地裁判的权利；实体法中操纵避税政策用以逃税。尽管这些律师行为都是对法律尊严的践踏，但在“当事人本位主义”律师定性的掩护下，这不仅是合理的行为，更是一种尽职行为。法治信仰的实现需要依赖于法律自身的普遍性和公正性，因此律师对法治的信仰也并非来源于其对法律知识的掌握和娴熟的运用，而是来源于其对正义的信念。当前我国《律师法》将律师定性为“为当事人提供法律服务的执业人员”，律师对法律知识的运用被劣化为一项为当事人谋利的服务技术，其实际上鼓励了律师运用法律时的工具主义态度，为特殊利益解释法律的技能被视为衡量律师执业水平的标准。这是非常危险的倾向：“持工具主义观点的律师占统治地位的情况会侵蚀到法律的普遍性从而破坏法律的道德权威……破坏了法律的普遍性就是破坏了法律的合法性，这使它重新堕落成一个纯粹的暴力系统。”*戴维·鲁本：《律师与正义——一个伦理学研究》，戴锐译，第44页。律师对法律工具主义的使用映射了职业整体法治信仰的失落。

(二)职业形象的恶化

高度商业化的现象“正在使律师失去能称作我们社会中的一种特殊职业的资格……自由市场法律职业模式下的律师迅速成为以利益导向的商人”*David Barnhizer,Princes of Darkness and Angels of Light: the Soul of the American Lawyers， Notre Dame: Notre Dame Journal of Law, Ethics & Public Policy, vol.14, 2000, pp.371-478.。在社会公众的视域中，律师变成了为了在法庭上胜诉或者为当事人争取有利地位可以不择手段的群体。过于热衷商业利益的律师职业使“法律内部关注的重点从正义的商讨转向强调为这一市场服务。这导致了该职业内部社会服务问题的地位降低。正义不再被视为立基于需要供给的一种权利，而是被视为在有利可图的市场活动中供给的一种商品”*杰拉德尔·汉隆：《律师、国家与市场——职业主义再探》，程朝阳译，第142页。。在此，也许有人会以“角色道德”来为律师的诡诈辩护。其认为每个人所遵循的道德都源于其在社会中扮演的特定角色，而角色则是“体制参与者按照其所在位置的人的规范性要求而实施的活动所组成”*Goffman Erving, Role Distance, in Encounters:Two Studies in the Sociology of Interaction, Indianapolis, Ind: Bobbs-Merrill, 1961, p.85.，因此“要成为一名优秀的律师，拥有一些好斗的性格特点，如狡诈，是比较有利的”*Eshete，Andreas， Does a Lawyer’s Character Matter,转引自戴维·鲁本《律师与正义——一个伦理学研究》，戴锐译，第98页。。笔者认为“角色道德”理论对律师职业形象的辩护是不具备说服力的：第一，它混淆了底线道德和角色道德的关系。底线道德是作为“人”的道德，而角色道德是作为“律师”的道德，律师首先应当作为“人”存在，任何情形下“诡诈、阴险”都不能作为一个人的道德形象。第二，它混淆了角色现实状况和其应然特性。当前律师“发现漏洞的狡诈”在市场经济条件下也许是律师生存的手段，长期地使用这种策略渐渐形成了职业惯习，为当事人服务的职业需求，也使律师难免沾染“狡诈”的习性。但用现实状态来论证应然性在逻辑上是错误的，“当事人本位主义”定性的一个重大缺陷就是，其为律师“狡诈”的道德应然性辩护提供了依据。

(三)职业理想的破灭

由于律师行业本身的复杂性，其职业追求也呈现出多种面向。首先是律师作为法律工匠的追求，这种追求强调律师服务的专业性；其次是律师作为商人的追求，其更加偏向于取得商业上的成功；最后是律师作为政治家的追求，其强调律师职业的公共性。“律师政治家的理想是一种性格理想。这意味着一个人……会成为一个有个性的、值得尊敬的人——一个具有实践智慧的人”*安索尼·T·克罗曼：《迷失的律师——法律职业理想的衰落》，田凤常译，北京：法律出版社，2010年，第17页。。这种作为政治家的追求才是律师作为法律职业的理想之所在，娴熟的技术和丰厚的利益都非律师职业的本性，因为这是与其他很多行业存在的共性，而利用诉讼手段参与政治生活，推进公平正义则只有律师可以做到。但“当事人本位主义”的定性却忽视了律师最为本质的政治家理想，其将律师塑造为法律工匠和商人的形象，将导致对法律运用的技术化和商业化取向。这种对法律的工具主义态度将律师的工作局限于个案正义以及维护特定当事人的利益，其极大地忽视了律师在政治生活中通过诉讼手段对政府行为进行监督，实现国家法治化的特殊功能。律师职业的理想并非仅仅实现个案当事人的利益，而“是推动社会公正以及职业责任来帮助更多的当事人而不限于很少的人”*戴维·鲁本：《律师与正义——一个伦理学研究》，戴锐译，第276页。。

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将律师的性质定位和功能定位加以区分是有必要的。笔者将从两个层面对其做出说明。第一，从性质和功能的语义关系上。性质是指内在于事物本身的与其他事物相异的根本特征，它应当标识了律师行为的基本模式和特性。这类似于职业社会学研究中“定界”的概念，即一个行为主体进行自我区分的机制*参见刘思达《割据的逻辑——中国法律服务市场的生态分析》，上海：上海三联出版社，2011年，第7页。。当事人本位主义在抽象层面界定了律师的执业理念和导向，是一种性质的界定，它决定了律师在法律实践过程中可以做什么。而律师职业的功能则是律师性质的外在表现，其具体体现为律师在法律实践过程中的作用和职能，主要呈现出其与其他主体具象的、动态的互动过程，更类似于职业社会学研究中“交换”的概念，即“一个双向的，相互依赖并相互奖励的过程”*Emerson,Richard M., Social Exchange Theory,Annual Review of Sociology,no.7,1976, p.336.。《律师法》第2条第2款和第28条就具体地规定了这一互动方式*作用条款2.2：律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义；职能条款28：律师可以从事下列业务……。第二，从法条的逻辑构造上。《律师法》的第2条第1款规定：“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。”笔者认为这是对律师基本概念的厘定，而其核心的“当事人本位主义”的理念应为律师的法律性质。第2款规定：“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”这是对律师职业作用的说明，应当属于律师的功能定位。在对律师职业进行定义之时，先对其进行内在定性，再说明外在功能，也是符合拟定法条确定法律概念之基本逻辑的。

三、我国律师行业应属自由职业

(一)律师与自由职业者特征的契合性

自由职业的概念源于西方发达资本主义国家，在英语中对应profession*在此，笔者认为我国惯常将profession译为“职业”是容易引起误解的。因为在中国语境之中“职业”与“行业”并无区分，而在英美语境中，profession往往是指地位较高的社会群体，如医生、律师等，其区分于被称为”occupation”的一般行业。因此，将profession理解为“自由职业”可能更为恰当。，“这个术语在拉丁语里的词根是‘宣称(to profess)’，在欧洲文化里，其意思则是要求成员致力于维护共同认可的理念”*德博拉·L·罗德：《为了司法/正义：法律职业改革》，张群等译，北京：中国政法大学出版社，2009年，第33页。，这种定义强调的是自由职业的精神意蕴。另一种说法则更倾向于其专业性，将自由职业定义为“那些需要接受高深教育及特殊训练，进而获得特定从业资格的专门职业”*朱英、魏文享主编：《近代中国自由职业者群体与社会变迁》，北京：北京大学出版社，2009年，第2页。。综合各种观点，自由职业应当有两个核心要义：精英主义和行业自治。律师职业与这两个核心要义是契合的，并且由于其承担着维护公平正义的伦理责任，其作为自由职业展现出更加丰富的内涵。

一方面，精英主义特征首先体现在其知识上的专业性，法律知识需要经历长期的教育才能掌握，而对其运用更是要借由大量的法律实务经验；其次则体现在准入条件的高标准上，我国本轮司法改革拟将参考资格定为：具备全日制普通高等学校法学类本科学历并获得学士及以上学位，或者全日制普通高等非法学类本科及以上学历并获得法律硕士、法学硕士及以上学位或获得其他相应学位且从事法律工作三年以上，这种苛刻的参考条件反映了对律师法学教育背景和专业能力的强调；最后则体现在律师对法律市场的统治上，我国《律师法》第13条已经从立法层面确立了律师对诉讼市场的垄断地位。另一方面，律师行业自治则主要强调了律师协会的功能，我国《律师法》确立了“两结合”的管理模式，即司法行政机关监督指导和律师协会行业管理相结合。而2007年修订的《律师法》又赋予了律协最为自治核心能力的惩戒权，律协的自治性不断扩大，这也佐证了律师自由职业者的属性。

(二)“自由”与法律职业精神的契合性

关于自由，德沃金区分了两类概念，即作为许可的自由(liberty as license)和作为独立性的自由(liberty as independence)，“前者指不受法律和社会的限制去做他希望做的事情的程度，而后者指人作为独立和平等的人而不是附属物的地位”*罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海：上海三联书店，2008年，第348页。。律师的自由当然并非前者，实际上律师的执业行为受到很多约束，即使是在律师职业高度自治化的美国，其行为也受到律协的多方规制。律师作为一项职业的“自由”是指其独立性，而法律职业的精神也正在于此。具体到律师职业则主要体现为两个方面：第一，独立于商业利益；第二，独立于国家公权力。

律师独立于商业利益是指其不能因为追求经济利益而践踏法律的尊严，其根本的职业理想不是取得商业上的成功。我国将律师业定义为普通服务业的立法忽视了律师作为自由职业的特殊性。律师业与普通服务业本质上是不同的，这种异质性源于律师理想的独立性。普通服务业基本上建立在利益交换之上，其唯一也是最高的目的就是通过工作获取生活资本。律师业则有其独立的理想，这铸就了它作为自由职业的理由，其不仅仅是以经济利益为目的的，还承担着维护法律尊严和社会正义的重任。而律师独立执业最重要的部分是其对国家公权力的独立，律师在法治建设中的作用就在于其限制了政府对公民的侵害。在刑事诉讼和行政诉讼中，公民直接与国家对峙，其天然处于弱势地位，律师的出现相对地扭转了这种局面。1996年我国制定的《律师法》其实在很大程度上移植了西方的制度框架，但是其背后的法律精神却并未承继，长期以来我国法律职业伦理教育的缺失就是证明。随着我国经济的不断发展，制度和精神层面断裂的弊病日益凸显，其使律师在缓和社会矛盾和推进法治建设上不能发挥应有的作用，而将律师定性为“自由职业者”对弥合这种断裂是有益的。

(三)宪法辩护权和平等权的要求

第一，将律师作为自由职业是宪法上被告人辩护权的要求。我国宪法第125条规定“被告人有权获得辩护”，这从宪法层面确立了在刑事诉讼中，被告人获得律师帮助的权利。该权利作为一种“程序性权利”存在，设置公民辩护权的目标就是保障法院的公正裁决。第二，将律师作为自由职业是宪法上公民平等权的要求。我国宪法第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”平等权是我国公民的基本权利，但是由于现实生活的复杂性，社会往往不能实现实质的平等，在诉讼过程中就体现为当事人诉讼能力的差异。诉讼能力的平等不能仅仅作为获得公正裁判的条件，而应该作为公民基本权利的要求，平等权作为基本人权要求任何人都不能因为能力的差异而在诉讼中处于不利地位，而律师的帮助则是对公民诉讼能力差异的平衡。由此，律师帮助权不仅仅是为当事人获得公正裁决的“程序性权利”，更是一项基本的公民权利。

因此，律师帮助是为了弥补当事人自我诉讼能力的不足，意在帮助其追求最公正的裁判并保障公民基本人权，而非实现其特殊利益，更非取得商业利润。美国联邦最高法院甚至把律师的帮助称作“保障生命和自由的基本人权的第六修正案所含的一个安全阀”“防止专断和不公正地剥夺人权的一座保护闸”*詹姆斯·J·汤姆科维兹：《美国宪法上的律师帮助权》，李伟译，北京：中国政法大学出版社，2016年，第30页。。宪法赋予了律师帮助“追求公正裁判”和“保障公民平等”的重大使命，这要求律师职业必须具有独立、自由的品性。

四、律师作为自由职业者的意义

(一)制度性功能的实现

从程序意义上去考量，律师的制度性功能就是发现案件真相。法庭辩论被设计来寻求案件的真相是因为参与辩论的各个角色由于职业性质之故会产生偏见，但无论什么偏向，都不应当是故意为之。如，警察绝不会被允许刑讯，律师也绝不会被允许制造伪证。当这种偏向超出了普遍道德的范畴，法庭辩论就不会实现寻求案件真相的目的。“本位主义”的定性夸大了律师的角色偏向，存在着利用特殊利益掩盖普遍道德的错误，此时律师的法庭辩论必然是匮乏且误导的。当依附于公权力之时，在面对强大的国家机关时，律师根本不可能与之对抗，自然也不能竭尽所能去充分进行法庭辩论；当依附于私人利益之时，律师倾向于以特殊利益为导向解释法律，在工具主义理念的指引下，律师的代理不仅无助于发现案件事实，而且还往往通过隐藏关键证据，故意含糊其辞地误导法官的判断。律师只有完全破除其依附性，成为真正的自由职业者，才能够进行充分、有效的法庭辩论以发现案件真相。

从实体意义上去考量，律师的制度性功能则体现为其对当事人法定权利的维护。我国目前确立了严格的非法证据排除规则、疑罪从无原则和不得自证其罪原则等，这些都反映了发现案件真相并非律师制度设计的唯一目的，律师还承担着维护当事人法定权利的职责。但律师具有依附性之时，这一职责也是无法完成的。当其依附于公权力之时，实际上律师帮助权已经与警察权、检察官权同质化了，律师丧失了捍卫当事人权利的能力。而当其依附于商业利益之时，则会产生两种情境：第一，律师滥用程序规则，对法律进行特殊利益导向的工具性解释，为当事人谋求不合理的利益，这是超出法定权利范畴的；第二，律师可能由于个人利益的考量，违背当事人意愿寻求和解，以获取经济效益上的成功，这往往与当事人寻求公正判决的权利相悖。将律师业定性为自由职业对于破除律师工具性的辩护模式、维护当事人法定权利是有意义的。

(二)社会性功能的实现

作为自由职业者的律师对法律事务的广泛参与培育了公民法治观。律师在国家法律规范和公民日常生活之间建立了纽带，可以说普通公民对法律的理解很大程度上受到律师的影响。而在“本位主义”的定性下，律师则传达了对于法律的两种误导性的理解：一方面，当其依附于公权力之时，倾向于将法律定义为统治阶级对被统治阶级的统治工具，此时公民的守法意识完全建立在对惩罚的畏惧上；另一方面，当其依附于商业利益之时，倾向于将法律解释成为当事人特殊利益服务的工具，此时公民对法律的遵从只是由于其能够为自己带来利益。而只有当守法是源于对法律自身普遍性和公正性的信仰之时，这种信念才是稳固的。律师只有在“自由职业”的定性下，彻底摆脱依附性才能确立公民正确的法治观。

作为自由职业者的律师对法律事务的广泛参与推动了社会正义的实现。律师对个案正义的追求对于发现法律制度在法律实践中的漏洞、促成对不符合法律原则的法律制度的反思是有益的。美国的律师群体甚至倾向于利用集团诉讼的方式谋求政府行为的转变。“激进的律师正是以集团诉讼为媒介为福利权、种族配额、学校公车、公共住房、监狱重新建设以及学校体制和其他机构的重新建设而战斗”*戴维·鲁本：《律师与正义——一个伦理学研究》，戴锐译，第275页。。但如果律师不是自由、独立的职业，这些功能的实现是难以想象的。因为具有依附性的律师，必然要以工具主义手段推进特殊利益的实现，而“持纯粹工具主义观念的律师会操纵法律规则和程序以实现他们客户的目标。相反，带有法律非工具主义观念的律师，则会更遵守法律规则，并努力维护法律的尊严……鼓动进行诉讼以带来人们期望的社会变革”*布莱恩·Z·塔玛纳哈：《法律工具主义对法治的危害》，陈虎等译，北京：北京大学出版社，2016年，第10页。。

(三)公民尊严价值的保障

一方面，“自由职业”下的律师帮助行为是公民尊严价值的内在要求。在法治国家中，公民的尊严价值集中体现在人们追求正义的能力是平等的，所有行动主体都应该得到来自法律和制度的平等的尊重*参见玛莎·C纳斯鲍姆《寻求有尊严的生活——正义的能力理论》，田雷译，北京：中国人民大学出版社，2016年，第22～23页。。任何人都不应当因为法律知识的缺失或者不善言辞的性格，而使其对正义的追求有所缺损。从这个角度考察，律师的辩护确实是一项高尚的行为，律师的辩护理应强化的是当事人寻求正义的能力，而非争夺利益的能力。只有当律师是自由职业者，破除了依附性之时，他才可能成为“正义的斗士”，而不是实现特殊利益的工具，“人格尊严要求被告人拥有这样一个辩护人”*戴维·鲁本：《律师与正义——一个伦理学研究》，戴锐译，第228页、177页。。另一方面，“自由职业”下的律师帮助行为使诉讼上的得利获得道德上的正当性，帮助当事人恢复有尊严的生活。“本位主义”定性下的律师辩护削弱了当事人实然得利和应然得利的关联，在此情境下，社会更加倾向于将当事人得利的事实归结于律师巧妙的辩护技术而非公正的裁决，法律上的得利很大程度上不能得到道德上的认同，于当事人恢复名誉和尊严很可能是无益的。诉讼程序并非争议方争夺利益的装置，其根本目的是合法地化解纠纷。这种化解不仅仅意指正当的利益分配，更加意味着通过诉讼，当事人可以摆脱由于纠纷导致的暂时性生活失序，重新恢复有尊严的生活状态。“自由职业”下的律师群体以正义为终极追求，其摒除了为当事人特殊利益而肆意操纵法律的行径，这种律师辩护行为下的当事人利益获得了道德上的正当性，对涉诉公民重新恢复名誉和尊严是有积极意义的。

五、构建从“本位主义”到“自由职业”的桥梁

(一)理论层面的过渡

第一，哲学基础的转向：从实用主义到义务论。“本位主义”下的律师行为模式背后依循的是一种实用主义的哲学，其背后指向的是一种工具性的善，即考量行为是否对实现某种善具有价值，而不去考察行为自身的正当性。而与此相对的，“自由职业”下的律师行为模式则遵循着义务论的哲学逻辑，其背后指向的是内在性的善，即“因其自身”而是善，这种模式强调了律师对执业行为本身的反思和审慎的态度*关于工具善和内在善的表述，See David McNaughton, Piers Rawling: On Defending Deontology, View issue TOC , vol.11,1998, pp.37-54.。“在法律真正是什么或则正义真正要求什么，与以某种方式表达或思考会有如何的益处这两者间的区分，对我们是至关重要的……实用主义者则要求我们抛弃这个区别”*罗纳德·德沃金：《身披法袍的正义》，周林刚等译，北京：北京大学出版社，2014年，第40页。。在律师执业行为上抛弃实用主义哲学的引导，而转向义务论的态度，将促使律师职业正确地使用法律。

第二，内在语境的蜕变：从利益话语到权利话语。“本位主义”下的律师更加惯用利益的话语，如维护委托人利益；相对的，自由职业下的律师则多使用权利话语，如维护委托人权利。“权利包括利益，而利益不能代替权利，利益只是权利的诸多要素之一，权利和利益是不能等同的”*马玲：《利益不是权利——从我国〈宪法〉第51条说起》，《法律科学》2009年第5期。。进一步分析，在律师执业中利益的话语是一种实然的描述，而权利话语则是一种应然的评价。“从下面两个方面来看权利都优于利益，即权利制约利益和权利不是以功利和社会效果为基础，而是以其正当性的演化与利益无关的道德原则为基础。作为王牌(trumps)，权利对他人利益、社会利益和多数人的意志施加限制”*皮文睿：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，张明杰译,夏勇主编:《公法》(第1卷)，北京：法律出版社，1999年，第105页。。权利话语本身就包含着对律师执业行为正当性的引导和约束。因此，律师执业需要从利益的语境转向权利的语境。

(二)观念层面的转变

第一，法学教育的转型。律师“自由职业”之定性要求法学教育从单纯的技术训练转向思想的启蒙。我国多数法学院并未设置司法伦理的课程，有不少院校的法学教育甚至以帮助学生通过司法考试为己任，法学院异变为司法考试辅导班抑或司法技术的训练营。这种狭隘的法学教育造成的最直接的恶果就是，法律工具主义思想的泛滥以及律师社会责任感的缺失。“法学教育不应只局限于传授知识和专门的技术。它还应包括灌输谨慎的、关心公益的性格品德”*安索尼·T·克罗曼：《迷失的律师——法律职业理想的衰落》，田凤常译，第153页。，这种教育“并不是单纯指培养更多的专业人才让国民更便捷地获得司法服务，而是培养出能够真正提供值得信赖的司法服务的法律人才”*森际康友编：《司法伦理》，于晓琪等译，北京：商务印书馆,2010年，序言第1页。。

第二，职业伦理的构建。律师“自由职业”之定性要求其职业伦理应当从角色道德转向关怀伦理(ethic of care)。本位主义的定性遵循的是一种角色道德，这种伦理观是一种特殊道德，它使律师与客户之间的关系沦为纯粹的经济契约关系。我国《律师职业道德和执业纪律规范》第八条所确立的律师与客户之间的关系就是这种简单的合同关系。而关怀伦理则认为“律师和客户在道德方面可以相互学习……(并认为)互动和道德对话是非常必要的……律师和客户都是真心地相互爱着自己的邻人”*迈克尔·舒特：《执业伦理和美国法律的新生》，赵雪纲译，北京：当代中国出版社，2014年，第240页。。美国律师伦理规则已依循这一模式作出了改变，如示范规则2.1规定，“律师提供建议的时候，律师不应只参考法律，还应思考可能与客户情况相关的道德、经济、社会和政治因素”，这赋予了律师与客户关系更加丰富的伦理意蕴。根本上来说关怀伦理“反对只是基于为当事人服务以及关注这种服务底线的传统职业观”*戴维·鲁本：《律师与正义——一个伦理学研究》，戴锐译，导言，第12页。。

(三)制度层面的展望

第一，律协功能的发挥：由自律组织转向自治组织。尽管相较80年代中国律师已经开始走向独立，但目前律师的管理依然主要是依赖国家的外部管制。其最主要的表现是现行《律师法》依然将律师协会定义为自律组织，而非国际惯称的自治组织，自治模式下的律师协会将更有利于律师功能的发挥*如日本的律师惩戒已经完全排除了国家权力的监督，美国律师协会也在很大程度上排斥公权的介入，参见 森际康友编《司法伦理》，于晓琪等译，北京：商务印书馆, 2010年，第257页；See Richard L.Abel, American Lawyers, New York and Oxford: Oxford University Press,1989, pp.142-157.。“律师协会培养了一种职业身份认同感和职业团结感，也对执业行为进行了有效的控制，并使法律职业在公众面前树立起了高尚、有担当的形象”*迪特里希·鲁施迈耶：《律师与社会——美德两国法律职业比较研究》，于霄译，上海：上海三联书店，2009年，第153页。。律师协会由自律走向自治，是我国律师管理模式向内部规训转型的一项重要举措，也是律师“自由职业”之定性的内在要求。

第二，法律援助体系的塑造：从政府主导型到政府扶持型。我国目前的法律援助模式为政府主导型，缺乏足够的社会参与。在法律实践中，这种模式主要呈现出“法律援助垄断”和“法律援助外包”两种样态。前者导致律师与公权同构，成为“第二公诉人”；后者则导致社会地位和技术水平不高的律师成为援助主体。这都使得法律援助流于形式，不能充分地保障被告人的权利*参见李学宽、胡玉霞《现代法律援助制度中的国家责任》，《现代法学》2001 年第5期；谢澍《刑事法律援助之社会向度——从“政府主导”转向“政府扶持”》，《环球法律评论》2016年第2期。。而自由职业定性下的律师职业，强调律师和律协对于法律援助的广泛而积极的参与，这种借助社会与市场力量的举措将有效地激发法律援助活力。