常云霞

摘 要：2017年中国法学界的大事之一即《民法总则》的发布，我国采取的是民商合一的立法模式，目前我国民法典还未完整出台，民法总则的发布，是民法典即将面世的开始，那么商行为在《民法总则》中又是如何重新规划的，值得研究。

关键词：民法总则；商行为；调整

商事行为作为法律行为的其中之一，在民法总则中不免会有涉及，但是商事行为又具有与一般法律行为不一样的地方，这就需要在民法中得到明确规定，从而让商事行为中的意思表示、行为效力、代理行为等可以得到最好的解释。从《民法总则》中对商法部分的相关规定来看，对商法主体的调整居多，这也无形中会影响到商行为，要论有利有弊，需待分析。

1 《民法总则》对商法主体的明确分类即对商行为的明确规定

民法总则对商法调整的重大贡献之一就是对“营利法人”与“非营利法人”进行了分类，当然这是民商合一模式下的必然，这一分类首先明晰了商法中的基石概念，《民法总则》通过对“营利法人”和“非营利法人”之间的界定，可谓从根本上厘清了二者的内涵和外延，也就为界定“营利”的范围做出了明确的规定，从根本上解决了历史遗留问题，因为商法对“核心范畴模糊”的界定由来已久，亟待解决，而这次《民法总则》的这种区分对商法意义重大。

其次，对于我国关于法人分类的传统进行了很好的延续，《民法通则》其实有采纳“营利-非营利”的法人分类标准，而《民法总则》的创新只是把有关“营利”的学理认识完全法典化了，这就进一步明确了企业/营利法人的内涵和外延。就新概念而言言过其实，当然这样的规定不仅对造成民法本身的体系性混乱起到了防范作用，也因为如此，可以让之后的法律成本不会增加，对于法律适用而言亦没有负担。

最后，也是最有实际效用的是，这个规定很好的关照了现行法人登记的管理体制，是非常务实的分类，尽管我国对法人的登记及行政管理也一直采取“营利-非营利”的区分方式，但《民法总则》所采法人分类标準，考量了这一法人登记管理体制现状，不会因为法人分类标准的过度调整，增加社会管理成本，由此可见，对于商事主体的这一分类，深得人心，也对之后商主体的商行为有了明确的指示，让权责更明确，权利义务更统一。

2 《民法总则》在商法部分的不足

（一）《民法总则》在商主体部分的不足

一方面从实际操作来讲，商主体的分类直接影响商行为的实行标准，当然，存在好的方面，就会有欠缺的部分，也是同样提现在“营利-非营利”法人的分类方面，由于这种分类的不彻底，并未将此种分类贯彻到法人组织的分类，还欠缺了法人组织和非法人组织之间的区别。

另一方面，单纯就立法技术上讲，《民法总则》条文设计中有关关于法人部分，明显有“复印公司法”的嫌疑。利用这种法人规范构造逻辑关系，可能不当地加大了非营利法人的责任，也没有让营利法人和非营利法人之间存在特别明显的区别。如此一来，《民法总则》法人章部分因为“复印公司法”的规范结构表达，势必导致对法人制度的安排过于细碎，对不同类型法人的差异也没有给予充分的关注，于是产生对部分法人规制过度，却也存在不足。

（二）《民法总则》对商行为责任归属不明确

1.影响商事交易预期

《民法总则》有关民事法律行为的效力规则如何会影响到商事交易预期，这是由于民法总则对民事法律行为的规定中并没有提现商行为这一特殊行为的特殊规定。既然我国目前采取了民商合体的体制，就需要对民事主体中的伤势主体以及民事行为中的商行为进行比较明确的规定，例如从内部组织和外部交易行为的两个方面对商事关系进行合理良性的规范。《民法总则》通过设立“营利法人”这一范畴，初步解决了第一个问题，但对第二个问题并没有做出相应的一般条款加以规范，显然是缺失了重要的一点，显得不足。

2.不利于谨慎交易

法人是法律拟制的一种主体身份，并不具有行为能力，法人想要实现一些权力或者进行具体的交易，都需要其法定代表人来具体实施。想要控制法人交易过程中的风险，追其根本就是对法定代表人风险的控制。然而《民法总则》有关法定代表人的法律规范式不利于促使法定代表人谨慎交易的，也就达不到控制法人交易风险的目的。如此一来，法律对商行为的规范就从最基础的地方出现了风险控制的漏洞，稍显不足。

3.损害商事交易的确定性

目前，《民法总则》的代理规范未能考虑到商事代理的特殊性，尤其是在中国司空见惯的经销商、代理商这种衍生的商主体，他们的“持续性、组织性商事代理行为”没有予以一般规范，造成民事代理片面关注个别性代理，也就无法回应商事代理法律调整的需求。很明显，这种立法逻辑是不利于经销商、代理商之类特别商事代理行为效力的维持的。

《民法总则》出台后，褒贬不一。这也是任何一部法律出台都会面临的问题，中国的法制建设一直都在进步，仅从这个角度而言，大方向还是好的，而且中国目前还没有自己的民法典，有采取了民商合一的体制，难免会照顾不周，作为大民法之下的一个特殊部门法，在民法典编纂之时，应预留商事代理的规范空间，对商事代理做出特别规定，从而弥补不足。

参考文献

[1]表见代理判断标准重构：民商区分模式及其制度构造[J].王建文.李磊.法学评.2011（05）

[2]民法典总则的立法技术及由此决定的内容思考[J]. 李永军.比较法研究.2015（03）