刘佳+张伟

内容提要：拒绝交易行为是具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位的表现形式之一。在“互联网+”语境下，拒绝交易行为呈现出新形态：拒绝使用标准或利用标准导致不兼容、拒绝许可使用知识产权、拒绝使用关键设施等。对该行为进行反垄断法规制应从主体、客体、效果、抗辩理由四个要件出发进行违法性认定，并结合行为的具体表现形态进行正负效果的比较。若负效果大于正效果，则禁止；反之，豁免。

关键词：互联网+；拒绝交易；违法性

中图分类号：DF414文献标识码：A文章编号：1001-148X（2017）11-0187-06

一、拒绝交易行为概述

具有市场支配地位的经营者，在没有合理理由的情况下拒绝与交易相对人进行交易，即构成拒绝交易的行为，属于对市场支配地位的滥用[1]。按常理，经营者在从事商业活动的过程中有权依据意思自治选择自己的交易相对人，对于自己不满意的交易方，可以拒绝与其进行交易，这种行为符合契约自由的理念，不存在对拒绝交易进行限制的问题。然而，如果是具有支配地位的经营者，从事拒绝交易的行为，通常会产生反竞争效果，排斥相关市场上的竞争者。因为处于支配地位的经营者在相关市场上拥有强大的市场力量，拥有控制该市场上产品或服务产出的能力，其竞争者提供的替代性产品或服务能力和数量有限，使得交易相对人如果不与该具有支配地位的经营者进行交易，则其并没有更多的选择余地，此时，具有市场支配地位的经营者如果拒绝与其交易，则会限制该交易相对人扩大产出的能力，具有反竞争的效果，因此，具有市场支配地位的经营者从事拒绝交易行为，应当受到反垄断法的规制。

在反垄断法实践中，拒绝交易有着多种不同的表现形式，对于无交易往来史的交易相对人，直接拒绝提供自己的产品或服务；对于有长期交易往来关系交易相对人，削弱现有交易量、拖延或中断现有交易、拒绝开展新的交易、拒絕提供必要的服务信息、拒绝对必要的知识产权进行许可、拒绝交易相对方使用关键设施等。尽管行为的表现方式多种多样，但其共性都在于符合拒绝交易行为的构成要件，可能产生反竞争的效果，因此会引起反垄断法的重视，如果该拒绝交易行为符合违法性的构成要件，则具有支配地位的经营者可能会被要求与交易相对人进行强制交易，以维持正常的市场竞争秩序。因此，理顺拒绝交易行为的构成要件是反垄断分析的重点。

二、“互联网+”语境下拒绝交易行为的构成要件

（一）主体要件

若要构成拒绝交易行为，首先要求行为人在相关市场上应具有支配地位，此为“主体要件”的要求[2]。在“互联网+”语境下，行为人市场支配地位的形成有其内在的形成机理（见图1）。唯有占据市场支配地位的经营者，才会拥有排斥其他竞争者的市场力量。相关市场上的大部分产品或服务都来自于支配性经营者，若该经营者拒绝与交易相对人进行交易，等于限制了后者的选择权，使其无法得到生产产品或提供服务所需要的市场条件，从而无法扩大产出，削弱了相关市场的竞争，从事该行为的经营者排斥其竞争者、巩固其自身支配地位的目的得以实现。如果不具有市场支配地位的普通经营者，拒绝与交易相对人进行交易，则一般不会产生上述反竞争效果，行为人反而会由于拒绝与相对人进行交易而损失客户、降低销售量，被拒绝的交易相对人可以选择行为人的其他竞争者提供的替代性产品或服务，从而会损害实施拒绝交易行为的经营者的自身利益，产生一种损己利人的效果，此时，行为人的拒绝交易行为不会影响市场产出的扩大，也不会产生阻碍竞争或消除竞争的负面效果。因此，具有市场支配地位是经营者从事拒绝交易行为可能违法的前提条件。

（二）客体要件

被拒绝交易的客体对交易相对人而言具有“必不可少性”，此为“客体要件”的要求。此处的客体是指被具有支配地位的经营者拒绝向交易相对人进行交易的产品或服务。而“必不可少性”则是指该客体对于交易相对人而言，若要正常从事生产经营者活动必需的投入物，如果缺少该投入物，交易相对人则无法进行正常的产品生产，也无法保证其所提供的服务质量。只有当被拒绝交易物具有“必不可少性”时，交易相对人面对具有市场支配地位的经营者拒绝对该物进行供应或交易的行为，才无法从其他竞争者处找到可替代性的标的物，从而阻碍其从事正常的生产经营活动。如果被拒绝交易的物品具有可替代性，对于交易相对人而言并非“必不可少”，那么面对经营者拒绝交易的行为，被拒绝的交易相对人可以转向选择其他替代物，并不会影响其扩大产出，也不会产生明显的反竞争效果。在认定标的物具有“必不可少性”时，并不是指具有支配地位的经营者若拒绝交易相对人的交易请求，则交易相对人永远不可能进行正常生产，参与相关市场的竞争。而是指，由于具有支配地位的经营者实施拒绝交易的行为，使得交易相对人至少在相当长的时期内不可能找到相应的可替代性客体，从而影响其生产，严重限制相关市场的竞争。通常而言，如果具有支配地位的经营者掌握了生产所需的知识产权、标准或关键设施，由于知识产权具有排他性，标准具有强制性，关键设施则具有不可替代性，这些因素通常对于交易相对人的生产活动而言是“必不可少”的。

（三）竞争效果要件

拒绝交易行为产生反竞争效果，此为“效果要件”的要求。具有支配地位的经营者从事拒绝交易行为通常会产生排斥相关市场的有效竞争和损害消费者利益的反竞争效果。当被拒绝的客体是交易相对人参与相关市场竞争所必不可少的生产投入时，如果具有支配地位的经营者拒绝就该客体进行交易，交易相对人无法转向其竞争者寻找替代物进行生产经营或扩大产出，因此该拒绝交易行为会产生排斥其在相关市场上参与有效竞争的消极效果。交易相对人在相关市场上无法扩大产出，产品或服务的数量减少，价格自然会升高，因此消费者的利益也会受到损害。同时，具有市场支配地位的经营者通过实施拒绝交易行为排斥了竞争者，损害竞争，从而巩固了其在相关市场上的支配地位和控制产出的市场力量，影响该市场上的产出扩大，同样，最终损害消费者的利益，降低社会福利总水平。endprint