陈怡晨

[摘要]亚投行旨在支持亚洲基础设施及其他生产性领域的投资和建设，而其中主权贷款作为亚投行基础设施领域较为常见的融资方式，亚投行也公布了相关的争端解决机制来规定主权贷款的运行。通过对于亚投行已公布的条文进行分析，进一步研究亚投行主权贷款下的争端解决方式的利弊，并结合亚洲开发银行的已有实践，提出相关完善意见，即增强仲裁机制的公开性与透明度，建立并完善具体的问责机制，并提议中国以一带一路为契机建立独立的争端解决机制。

[关键词]亚投行；亚洲开发银行；主权贷款；争端解决

亚洲基础设施投资银行（以下简称为“亚投行”）主要是通过在基础性设施及其他生产性领域的投资，解决基础设施项目资金缺乏的问题，以此来促进亚洲经济发展。亚投行在其法律规则中，除《亚洲基础设施投资银行协定》（以下称为《协定》）之外，也公布了《环境以及社会框架》、《主权贷款通则》、《融资操作规则》等。而在实践业务上，亚投行已通过对13个项目的资金支持，大部分均以主权贷款作为融资方式。随着这些项目的不断落实，亚投行将面临大量的主权贷款下的争议，因此，有必要对亚投行下的主权贷款的争端解决机制做出研究，以应对将来的争议。

一、主权贷款的定义

根据《亚洲基础设施投资银行主权贷款通则》（以下简称为《主权贷款通则》）的规定，将主权贷款定位为亚投行直接贷款给成员国或成员国为亚投行在其境内的贷款作担保。

在主权贷款下，亚投行主要会涉及三种类型的法律协议：第一种为贷款协议，是指亚投行基于贷款而与借款方而签订的贷款协议。第二种为担保协议，是指成员国基于亚投行给予境内实体贷款而对该贷款进行担保的协议。第三种为项目协议，是指亚投行为了贷款项目的实施而与项目执行机构所签订的项目协议。

二、亚投行现有的主权贷款争端解决机制

亚投行已有的主权贷款的争端解决主要规定在《主权贷款通则》中，另外《亚投行协定》、《环境和社会框架》等文件中也有部分规定。

（一）《亚投行协定》相关规定

从总体上，《亚投行协定》仅就部分争议作出了规定，即亚投行为筹资而通过借款或其他形式行使的筹资权、债务担保权、买卖或承销债券权而引起的案件，或者与亚投行行使这些权力有关的案件，相关当事人可以向有管辖权的法院提起司法诉讼。但其中，成员国及代表成员国的实体或个人不得通过国内司法途径进行解决，而应当采用本协定、银行的细则及各种规章或与银行签订的合同中可能规定的特别程序来进行解决。

但是纵观协定内容，除在银行与已终止成员资格的国家之间，或者在银行通过终止银行业务的决议之后银行与成员之间发生的争议，可提交由三名仲裁员组成的法庭进行仲裁外，协定中再无相关争端解决规定。

根据已有的亚投行相关规则，本文可以将亚投行主权贷款下的争端解决分为亚投行与贷款人、担保人、项目执行机构间的争议，当地居民与项目相关方包括亚投行间的争议，项目相关的实体或个人间的争议。

（二）亚投行与贷款人、担保人、项目执行机构间的争端解决

1.亚投行的具体规定

由于主权贷款下主要分为贷款协议、担保协议和项目协议，而主要的争议解决集中在《主权贷款通则》第7条第4款，其规定了任何关于法律协议及其违反、终止、无效的争议，在双方协议中没有解决的，应当根据联合国国际贸易委员会仲裁规则进行仲裁，并规定了具体的仲裁规则。主权贷款下的争议应当采取仲裁方式对争端进行解决，并对部分仲裁规则作出了明确的规定，如和其他国际实践一样，由仲裁庭适用国际法解决纠纷。

2.以仲裁作为争端解决机制的评析

仲裁机制作为独立的第三方争端解决机制，具备灵活、独立性强、专业性强的特点，而由于亚投行与协议相对方的主体特殊性，以及争议的商业性，需要一个较为独立又具备专业素质的争端解决方式，因此仲裁是其目前最为理想的解决方式。然而仲裁采取的不公开的方式导致了公众参与性的缺乏和相关利益群体无法发表自己的看法。

（三）其他争议的争端解决

1.亚投行的具体规定

由于主权贷款下，亚投行有义务对于其所提供的资金的用途、对于项目实施过程进行监管，并对于项目的实施提出自己的意见，甚至，亚投行可能会和与项目有直接联系的其他实体签订项目协议，如项目承包商、项目运营者等。

就当地居民与项目相关方包括亚投行间的争议，以及项目相关的实体或个人间的争议问题，根据亚投行已有的规则来看，亚投行并没有具体规定与这些实体或个人的争端解决机制。仅在当亚投行与项目承包商也签订项目协议时才可能适用《主权贷款通则》中的仲裁解决机制。

而根据《环境和社会框架》的内容，亚投行对于项目的环境和社会因素（如原住民等迁移问题）等都要做出合理的评估，并与相关实体和个人进行协商，使得项目对于当地环境和社会的影响符合可持续发展的标准。并将建立一个申诉的机制来解决因项目的环境和社会方面受到影响的当地居民的问题，并在内容中要求该机制的合理性和透明度，及时在官网公布相关报告等内容，但其尚未对该机制的组织和运行作出规定。

2.问责机制评析

问责机制的建立与完善是亚投行进行自我监督、自我改正的重要方式。然而，问责机制在实践中存在着很多问题。

从本身问责机制的结构上来说，银行作为商业体，其所本质上追求的商业利益和当地民众所追求的利益并不完全一致，且缺乏有效的约束机制，以及该机构、机构成员无疑会受到来自银行、成员的干预。

现有的问责机制并没有完全解决问责机构的独立性问题。从问责机制的现有规定来看，首先，它受制于项目所在地国家的配合程度。由于此类申诉涉及到项目对人民的影响，往往需要进行大量的调查，可能需要成员国、项目相关方进行配合，但出于各方因素的考量，成員国、项目相关方会拒绝配合。其次，救济措施执行力不够。由于问责机制是并不是法律程序，所达成的救济措施并不具备强制执行力，其执行情况取决于项目相关方的主动程度。endprint

此外，还存在着申诉解决的时间较长、信息透明度不够、民众对问责机制认知度有限、审查成本支出等问题。

3.项目相关方间的争议评析

主权贷款下的争议，除亚投行与相关方的争议外，可能还会涉及项目承包商、投资者与项目执行机构、项目所在地成员国间的各类争议。

由于这类争议在已有的政府间银行的实践当中，均未对其进行规定，而是由其双方间的协议和国际协议进行解决。但由于双方地位实力的不平等，似乎更加需要一个具有一定影响力的国际组织来平衡两者间的利益。

在投资者与东道国间的争议中倾向于采用国际仲裁机制来进行解决。如ICSID争端解决中心的建立，但投资者一国家仲裁机制现已出现了正当性危机，仲裁庭权力的约束不够，导致仲裁庭权力扩张，而仲裁庭往往更倾向于保护投资者，没有很好的平衡双方利益。不少国家在频频被诉的同时，开始质疑国际仲裁机制用来解决投资争议是否合适，如厄瓜多尔、委内瑞拉都宣布退出ICSID仲裁机制。

三、亚洲开发银行在主权贷款下的争端解决实践

亚洲开发银行（以下简称为“亚开行”）是以日本为主导的旨在促进亚洲和远东地区经济发展而设立的多边金融机构，现已形成了一套较为完整的银行运行机制。

根据《建立亚洲开发银行协定》，在仲裁机制下，亚洲开发银行仅规定了银行与中止成员资格的国家之间，以及终止银行业务后，亚洲开发银行与成员间的争议可提交仲裁解决。

而在《亚洲开发银行普通贷款规则》中，亚洲开发银行将其与借款方、担保方的基于相关法律协议产生的争议提交仲裁机制，基本内容与亚投行相一致，如仲裁员为3名，仲裁庭的法律适用规则为国际法，仲裁庭和任何司法机构不得对银行采取临时性保护措施或提供判决前的司法救济措施等。但在某些方面，也存在着一定的不同，主要体现在两点上的不同。

第一，在仲裁机制规则上，亚投行明确规定适用联合国国际贸易委员会仲裁规则，而亚洲开发银行并没有明确此类规定，而是明确必要的仲裁规则要求。

第二，在可仲裁的范围上，亚投行将基于主权贷款下的任何法律协议的争端均交由仲裁进行解决，而亚开行仅就贷款协议和担保协议下双方的争议提交仲裁解决，对于项目协议并没有做出规定。

除此之外，亚洲开发银行还设立了问责机制，其包含了两部分的内容，磋商阶段，由一名特别项目协调员通过非正式的方式（通过对话、信息共享、实情调查、调解等方式）来解决：合规审查阶段，由合规审查组负责对亚行被投诉的违反亚投行资助项目业务政策和程序，从而给受项目影响的受害方造成或可能造成直接和实质性伤害的行为展开调查。

四、亚投行主权贷款下争端解决方式的完善

亚投行在主权贷款下的争端解决主要沿用了国际多边开发机构的做法，其争端解决方式顺应了国际贸易和金融规则的趋势，但由于立法尚不完善，且在一些解决方式上存在瑕疵，因此，需要对相关争议解决方式进行改善。

（一）仲裁机制公开性和透明度的完善

亚投行在《主权贷款通则》中对亚投行与贷款方、担保方、项目执行机构间基于法律协议产生的争议由仲裁机制进行解决，且明确规定适用国际法，这与世界银行、亚洲开发银行、欧洲复兴开发银行已有的实践相一致。

在现有实践中，在很多领域都出现了对于仲裁庭公开性和透明度的改革，即公开仲裁程序中的文件、裁决，允许法庭之友的参与，举行公开听证会等方式，本人认为这在涉及基础设施项目等与公共利益相关的争议时，也可以获得借鉴。

在仲裁规则中明确规定对于仲裁程序中的文件的公开，鼓励法庭之友的参与，举行公开听证会等方式。并将信息披露制度进行完善，在亚投行的官网主页上及时公布相关争议的解决情况，方便公众查阅。

（二）亚投行下问责机制的建立与完善

亚投行仅在《环境和社会框架》中提到要建立一个类似于问责机制的申诉机制，但并未对其体系和运作进行具体的规定。

本人认为亚投行应当借鉴于已有的问责机制，建立一个更为完善的问责机制，以解决当地居民与亚投行、项目执行机构等之间的争议。并在已有的问责机制基础上，增加审查机构的独立性、审查小组成员的独立性和救济措施的执行力度。

在审查机构以及成员的独立性上来说，可以改变审查小组成员的任命方式来增强人员的独立性，通过改变资金链的关系来减少银行本身对审查小组的干预。

在救济措施的执行力度上来说，银行可以派专员对救济措施的执行进行监督，对于不遵守救济措施的项目相关方和成员国进行一定的惩罚，如由于成员国的懈怠，将成员国列入贷款黑名单。

（三）项目相关方间的争议解决方式设想

由于亚投行自身的利益关联和其自身地位等原因，其短期内不适宜创建争端解决平台，但是亚投行可以为项目承包商、投资者等提供最新的信息指引，可以建立一个专门的信息咨询中心，为各方等提供最新的金融、法律信息，并提供相关成员国的信用情况。此外，亚投行可以拟定具有代表性的合同范本，在合同中为各方设立最为平等合理的权利义务规则。

而我国可以以一带一路为契机，建立一个独立的爭端解决机制，而不是在亚投行下设立解决机制，结合现有的成功的争端解决机制，创建一个新的具有新时代特色的平台，以解决一带一路下出现的各类争端问题。endprint