赵越

摘 要 遵循先例是英美法系的一项基本司法原则和制度，也是英美普通法系先例原则中的一个通用的术语。在英美国家中，遵循先例约束力在执行中有一定差别，但都在各自国家司法实践中发挥重大重要。我国应借鉴这个制度，结合自身实际，探索建立对成文法体系予以有益补充的具有中國特色遵循先例审判制度。

关键词 判例法 遵循先例 成文法

中图分类号：D92 文献标识码：A

1遵循先例的适用情况

遵循先例总是在一定的范围内适用，遵循先例在纵向上受历史时间先后的判例的约束，在横向上，在特定的时空内判例也仍有约束力。但是这一原则并不意味着所有法院的先例任何法院都得遵循。实际上，它只是指下级法院必须顺从同一管辖权的上级法院的判例。在同一管辖权下，法院的审级越高，判例适用的范围越广。而基层法院的判决则不能成为判例，法院的判决只对本院和本院管辖范围内的下级法院构成先例，对不在本法院管辖范围内的其他法院不构成先例。

遵循先例原则没有时间范围，然而先例并不因此而永远存在。任何一个先例总是在特定情况下产生，如果以后情况发生变化，继续适用先例不合理时，应当如何处理也是值得研究的。在对待这个问题上英美两国在历史上也有明显的差别。英国有着“议会至上”的传统，所以英国上议院比较保守，认为先例具有绝对的约束力。如果以前的一个判决是错误的，并且导致了不公正的后果，除了国会，没人有权纠正。直到20世纪60年代，英国上议院才改变观念，承认可以推翻或改变自己的先例，一方面修改他们目前的判例，另一方面，把上议院的裁决看成是在通常情况下有约束力的，但当适用以前的判例是不正确不合理的时候，就应抛弃以前的判例。

在美国则不像英国这样严格，联邦最高法院一向认为不受先例的绝对约束，必要的时候可以改变先例。在遵循先例原则的同时，也允许在特殊情况下不坚持遵循先例，只要这样做是正义的。在美国尽管联邦法院也强调遵守先例原则，但事实上联邦法院推翻先例的情况并不罕见。然而美国法院对改变先例的态度是非常慎重的，也只在非常必要时才改变先例。对他们来说，遵循先例是一个原则而不是例外。推翻先例在法律上带来的后果之一是法律溯及力的问题，同时也会引起许多麻烦，所以美国法院对不合理的先例，通常采取的方法不是推翻，而是搁置不用。在必要时，国会可以制定法律改变法院的先例。这样先例没有被取消，而是不再继续发生法律影响力。

2遵循先例制度在审判中的优势

在博登海默编著的《法理学》中，对于判例法为什么要实行遵循先例制度，博登海默提出了遵循先例原则的五个优点：一，将一定的确定性和可预见性引入了私人活动及商业活动的计划之中；二，给律师进行法律推理和提供法律咨询提供了某种既定的依据；三，有助于对法官的专断起到约束作用；四，可以增进办理司法业务的速度，从而提高司法工作的效率；五，得到了人之正义感的支持。

所以遵循先例原则鼓励当事人提交先例支持自己的主张，对于当事人提交的先例，法官应当审查并且在裁判文书中对是否遵循和参照说明理由。下级法院应当主动遵循上级法院的先例，本院在后裁判应当主动遵循在先裁判的先例，否则应当说明理由。并且对其他法院的先例也要保持必要的参考和尊重。

3我国应当建立具有中国特色的遵循先例审判制度

由于司法的本质与基本规律是一致的，对于判例制中的遵循先例制度，相关的域外经验仍值得我们借鉴。而且在党的十八届四中全会中明确提出和要求“推进以审判为中心的诉讼制度改革，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”。

现实中对于遵循先例制度，北京市知识产权法院已经专门制定了《指导案例遵循与参照程序指南》，其中指明了哪些案例应当遵循，哪些案例可以参考，法官在何时应当创设先例，当事人提交先例的程序和规则，法官撰写裁判文书以及识别和引证先例方法，以及先例摘要、汇编、整理与发布的规则和机制。据该院相关法官的介绍，该《指南》意图提出创设先例、遵循先例、参考先例的司法行为与程序规范，帮助法官养成尊重先例、充分说理、主动创设先例的职业习惯和传统，提高法官法律推理、逻辑推理能力，确保案例指导制度的规范运行，同时允许当事人和律师在庭上提供与案件事实相同或类似的，本院先前已经生效的法院判决以支持己方的诉求。对于这一诉求，法官会认真审查，并且参考。此种司法方式开拓了法官审判的新领域，并且为同案同判提供了实现的可能。并且形成全社会特别是律师、相关学者共同监督司法的制度机制，培育法律共同体对遵循先例的主动探索和经验共识。这在司法审判史上是极大的进步。

当然，选择适当的遵循先例制度，并不意味着只能遵循先例判决，更不是刻意借此全面否定我国已有的成文法。探索中国特色的遵循先例原则是成文法律制度的补充。事实上，在支持遵循先例判决的学者当中，并不都认为必须在中国建立判例法律制度，放弃已有的成文法律体系，而是强调我们所追求的遵循先例是在成文法必须被遵守的前提下的司法制度，赞成遵循先例原则并不意味着就一定只能用先例来创造法律，而是要用遵循先例这种方法来完善我们的司法体制，提高我们的司法效率。所以，那种认为遵循先例的目的是在于躲避成文法的看法是片面的。

总之，建立遵循先例原则与一定程度上的理性主义相结合的审判体制，应该是我国司法制度改革和完善的现实追求目标。也正是基于此，有关方面应该积极总结遵循先例原则的相关经验，克服实现这一制度所面临的困难，尽快地确立中国特色的遵循先例原则。endprint