摘 要：关于死刑的命运自贝卡利亚《论犯罪与刑罚》提出死刑应当被废止之日起至今已有254年，长达几百年的时间里，理论界对于死刑的命运争论从未停止过，迄今大部分学者同意并支持死刑应该废止。笔者认为，脱离中国实际国情去考虑死刑是否当废、是否能废、如何去废是没有现实意义的。根植于中国国情去分析这些问题才能更好地为中国的刑法制度服务。

关键词：死刑废除；替代措施

一、在中国，死刑是否当废。

死刑是否当废这个问题是一个事实判断。也就是说死刑的存废与死刑的存在是否必要直接挂钩。

贝卡利亚认为，“君权和法律，它们仅仅是一份少量私人自由的总和，他们代表的是作为个人利益结合体的普遍意志”也就是说，君主基于私人自由的让渡取得了死刑的实施权，但个人不会把至高无上的生命权存在的自由让渡给君主，基于此君主无权对个人处以死刑。此种观点属于事实判断之上的理论逻辑推演，在中国几千年的历史中，君主和臣民之间是臣服的关系，没有所谓的权利让渡一说，基于此，权利让渡说作为死刑当存的理由是站不住脚的。又如，作为死刑存废争论中的核心议题，学者对死刑是否具有威慑力展开了激烈的争辩。但是，学者对“死刑是否具有威慑力”的论证，还仅仅停留在逻辑假设与概念推演的阶段。事实上，对死刑是否具有威慑力的论证需要实证研究去检验、证明，在缺乏相关数据支撑的情况下，纯粹的逻辑推演、观点假设无法得出令人信服的结论。而想要证明死刑的存在有效地降低了犯罪率，或者退而求其次，证明死刑的存在使犯罪率不增加，也就证明了死刑当存。但我国尚未公开死刑执行的数量，而作为重要变量的事实资料的缺失，显然阻碍了对死刑经验研究的深入进行。并且，在研究死刑与犯罪率之间的关系时，大部分学者仅仅统计了一定时期的少量数据，偶然性大。并且我们应到认识到，还存在着其他变量影响着二者之间的关系，这些变量不可控且很难测算，因此纵使我国公开死刑执行的数量，也很难厘清二者之间的关系。综上，死刑的存在对犯罪起到了威慑作用这个观点没有理论支撑，至少在中国短期内很难构建一种方法客观理性地为这个观点提供理论依据。

以上观点在我国国情推演之下虽未必站得住脚，但是不可否认的是这些观点都有其存在的合理性，也有我们应该借鉴之处。目前，世界上许多国家都废除了死刑，或根本就没有规定死刑。废除死刑是大势所趋，是刑罚发展的必然趋势，只是在我国目前的国情下，死刑的存在还是很必要的。

二、在中国死刑是否能废。

死刑是否能废这个问题是一个价值判断。也就是说死刑的存废与死刑的存在是否有益直接挂钩。笔者认为，死刑在中国尚不能废，但最终应该废除。首先，同态复仇、因果报应论根深蒂固，愤怒很容易支配着受害者以及容易被舆论引导的群众，使他们在愤懑得不到纾解时选择死刑来慰藉亡者在天之灵，平复怨气。如果现阶段废除死刑，没有人可以保证社会的安定。操之过急反而会适得其反，影响民心的安稳，节奏缓慢又会导致中国跟不上历史发展的潮流。死刑的命运到底如何，对中国的立法者和法学学者都是一个严峻的问题。基于此，有学者提出，是否废止死刑，必须立足于中国特社会主义的国情在考虑民众的呼声、舆论的发展之上，更多的是要考虑如何构建一个安全、和谐、稳定的社会。其次，死刑的存在不利于罪刑责相适应原则在我国的适用。罪行则相适应原则的内在要求是犯多大得罪就应处以相适应强度的刑罚，即每一梯度的犯罪都对应着一个阶层的刑罚。死刑的存在封锁了刑罚的上限，给公民营造了一种“犯再严重的罪最多也不过一死”“今亡亦死，举大计亦死，等死，死国可乎？”这严重阻碍了罪行则相适应原则的适用。最后，死刑的存在并没有很好地实现刑罚的目的——使人民产生一种健康的畏惧感。“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性”“我们的精神往往更能抵御暴力和极端但短暂的痛苦，却经受不住时间的消磨，忍耐不住缠绵的烦恼，因为，它可以暂时地自我收缩以抗拒暴力和短暂的痛苦”也就是说，死刑并没有使人民因为畏惧被处以死刑而在决定实施犯罪之前产生犹豫乃至终止犯罪，与此相反，“很多人以一种安详而坚定的表情对待死刑”这并没有使死刑发挥其作为最严厉的刑罚措施应当发挥的作用。综上，我们虽不能用列举的方式来证明死刑不存在有益性，但至少我们证明了死刑的存在并不是必要的，死刑的存在不是预防犯罪的必要条件，那么，死刑的废除就是可能的。

三、在中国国情下死刑应当如何废

首先，在廢除的时间选择上应当格外谨慎。既要考虑到民众的心理的适应程度，也要保证社会安全机制与之相适应，更应准备好合适的社会管理手段。三者都准备妥当之时，死刑的废除才可提到日程之上，否则，操之过急只会导致社会的动荡，人心的涣散。其次，在制度构建上应当提前准备一套死刑的替代措施。“死刑的替代措施是指在废除了最严重犯罪的死刑后所采取的替代死刑的处罚方法。” 目前，在我国刑法学界，围绕死刑替代措施的构建这一议题，学者们提出了设定较长的最低服刑期限的终身监禁、建立附赔偿的长期自由刑、增设终身监禁等多种方案。

最后，废除死刑切忌一蹴而就，要分阶段逐步废除。例如，可以从立法上、司法上先限制死刑的适用，动辄就判持死刑的现象一定要杜绝；废除非暴力犯罪判处死刑制度，之后再逐步废除暴力型犯罪判处死刑制度，最后全面废除死刑。

注释

①参见【意】贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社 2005 年版，第65 页

②参见吴雨豪 《死刑威慑力实证研究———基于死刑复核权收回前后犯罪率的分析》

③参见黄晓亮 《论死刑存废问题的实质》

④参见《史记·陈涉世家》

⑤【意】贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社 2005 年版，第66—67页

⑥【意】贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社 2005 年版，第68页

⑦【意】贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社 2005 年版，第67页

⑧参见李希慧：《论死刑的替代措施———以我国刑法立法为基点》，载《河北法学》2008 年第 2 期。

⑨参见高铭暄、王秀梅：《死刑替代利弊分析》，载《江苏行政学院学报》2008 年第 1 期。

⑩参见高铭暄：《略论中国刑法中的死刑替代措施》，载《河北法学》2008 年第 2 期

参见姜涛：《死刑废除与刑罚制度的立法完善》，载《人民检察》2010 年第 21 期。

作者简介

任怡彤（1998-），女，汉族，陕西渭南人，现为西北政法大学刑事法学院2016级本科生

（作者单位：西北政法大学刑事法学院）