陈传威

摘 要：特殊正当防卫是法律规制的一种私力救济方式，其意在于鼓励人们同暴力犯罪行为作斗争。但其适用往往是基于一定的场景限制，并非随处可用，为避免同态复仇式的权利滥用，刑法限定了严格的适用条件，尤其是对“行凶”式特殊正当防卫，虽有语义理解上的模糊之处，但刑法把它作为正当防卫的一种特殊方式，其构成首先就要符合正当防卫的一般要件，继而再结合具体案情综合分析，最后得出结论。本文结合一起伤害案件对上述过程作简要解析，以与同仁探讨。

关键词：特殊正当防卫 正当防卫 行凶

[基本案情]张某与王某因村中盖房工程款问题发生纠纷，二人在电话中未能说到一处，张某即骑电动车到王某家中与其理论。张某要求王某先支付全部工程款再施工，王某则认为其已支付部分款项但张某迟迟未动工，故要求张某完工后再支付剩余款项。二人言语不合厮打起来，先是拳头互殴，张某未占得便宜，便跑去车上拿来一把半米长的砍树弯刀。王某见状即退回屋中，一回头看见其妻拦住了张某，王某怕妻子受伤，便从桌上随手拿起一把菜刀飞奔出屋，刚到门口就与张某对了个照面。此时张某急速把王某妻子推倒在地，挥刀向王某头部砍去，王某避无可避，便用左手格挡，右手举起菜刀砍向张某头部，最终造成张某头部重伤，王某身受轻伤，张某和王某均以涉嫌故意伤害罪被公安机关刑事拘留。

一、正当防卫权之中的“正当性”及特殊正当防卫

正当防卫是基于法益衡量之优越利益原理所赋予人们的一种私力救济权，因其正当化而免负刑事责任，即“在正与不正的冲突中只能通过损害不法侵害者的利益来解决冲突，故不法侵害者利益的保护价值在防卫的必要限度内被否认，于是，应受保护的法益优越于不法侵害者的利益。”[1]法益衡量说解释了一般正当防卫的正当性，为寻求社会政治评价与法律评价的统一，刑法规定了正当防卫，同时也限定了严格的构成条件。但是，任何一种合理的权力都难免有被滥用的可能，紧急情势下，往往是瞬间动作造成了较重伤害的发生，事后当事人辩解是正当防卫，这算不算法律的空档？于是，司法实践中对正当防卫的认定又附加了多个条件，诸如情势紧迫、用尽救济等，以限制别有用心者的无理辩解。

特殊正当防衛是正当防卫的一种特殊情形，其较之于一般正当防卫，对防卫手段和防卫结果没有必要的限度要求，因而不存在防卫过当之说，刑事责任亦可豁免。因此，刑法中称之为“违法阻却事由”。对其适用条件，我国《刑法》第20条第3款如是规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”该条规定阐明了特殊正当防卫最重要的前提条件，也给司法裁判的实际考量指明了裁量空间。正是这一严格限制，司法实务中对其适用从来都是慎之又慎，这也使得真正认定为特殊正当防卫的司法判例少之又少。

但是，未予认定并非意味着不存在争议。在特殊正当防卫的几项前提中，除了“杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”以外，尚存在以“行凶”为要件的危及人身安全之暴力犯罪，对于这一介乎“杀人”与“伤害”之间的概念而言，如何理解成为审判中最为费神的争议之一。生活中因偶发矛盾所引起的暴力伤害案件极为普遍，“互殴”与“防卫”之间的界分往往不是很明显，尤其是在只有对立双方在场的情况下，两边各执一词，无第三方证人作证，便不能排除被告人援引特殊正当防卫的合理怀疑，最终认定起来就很困难。

前述案例，是一起双方都有伤害结果的暴力案件，只是张某受伤较重，裁判结果对其可能更为有利。事发后张某指控王某与其互殴，是故意伤害，而王某则聘请了律师，辩解称其是特殊正当防卫，依法不应负刑事责任，理由如下：其一，事情起因于张某未按期施工，对工程款无理要求，索要无果后即来王某家中闹事，张某对最终结果有重大过错；其二，张某持刀在王某家中行凶，如不防卫，可能造成王某及其妻子伤亡的后果，当时情形符合特殊正当防卫的构成要件；其三，案发现场在房屋门口，一面是墙，一面是台阶，在张某实施行凶暴力时，王某确实避无可避，其行为属于迫不得已而为之，对于张某的重伤结果不应承担防卫过当的责任。王某律师的意见抓住了“行凶”这一字眼，一旦认定张某确系持刀行凶暴力伤害王某而非互殴的事实，便可否定王某的防卫过当。无可否认，张某在本案中确实存在暴力行凶这一行为，且有重大过错，但并不能就此认为张某的重伤系其咎由自取所致。对于特殊正当防卫的适用，有严格的限制条件，张某是否有行凶暴力情节与王某能否构成正当防卫虽然彼此牵涉，但并不是非此即彼的问题。

二、刑法单独规制特殊正当防卫的意义

“人的生命无价，非经法律程序任何人不能予以剥夺，每个人的生命都是等价的，无贵贱之分，因此法律赋予了公民在这种特殊情况下自救的特殊权利，以弥补私力救济的空缺。”[2]这便是特殊正当防卫的由来。较之一般防卫权，特殊防卫权所针对的对象是严重危及人身安全的暴力性犯罪，也就是说在这种情况下，人们可以用极端的行为来捍卫自己的生命。这种方式类似于“以彼之道还施彼身”，或者说“以牙还牙”“以血还血”，与原始社会的同态复仇有相似之处，听起来似乎有消极之意。为避免这种恶性循环式的任意复仇，有必要以法律形式对特殊防卫的适用范围加以严格限制，以使这种特殊的私权救济与公力审判的救济结果不致产生让人难以接受的巨大落差。从该意义上讲，特殊正当防卫虽有严格的限制条件，但刑法的单独规制，其义既是为了让人们心中有一个特殊防卫的度量衡，不致任意引用，也是对人们同暴力犯罪行为作斗争的一种鼓励，因而，在适用时应准确理解其内涵的法律精髓，真正地实现公民权利的合法保护。

三、特殊正当防卫应具备一般正当防卫的外在形式

特殊正当防卫是正当防卫的一种特殊形式，二者具有同质性，都是违法阻却事由，但成立特殊正当防卫首先应具备正当防卫的基本构成要件，也就是说，正当防卫中的“不法性”、“侵害性”、“现实性”、“紧迫性”等条件同样适用于特殊正当防卫，否则便不能认定其正当性。一般来讲，成立正当防卫应具备以下条件：（1）存在现实的不法侵害；（2）不法侵害正在进行；（3）行为人主观上具有防卫意识；（4）针对不法侵害人实施防卫；（5）没有明显超过必要限度。除第五项条件为特殊正当防卫与一般正当防卫的实质区别外，其余四项均适用于特殊正当防卫，而且必须同时具备。以第一项条件而言，特殊正当防卫的不法侵害为严重危及人身的暴力性犯罪，杀人、抢劫、强奸、绑架等行为因其暴力特征较为明显，可以正当防卫自不待言，而“行凶”却因其义较为模糊，易与互殴式的持戒打斗相混淆。此处的“行凶”应指不法侵害人的单方行为，且其处于强势地位，尤其是持有凶器的，对人身将造成严重的威胁，而对方因其弱势如不能防卫的话，便只有挨打的份，甚或危及生命安全，于是，法律赋予他特殊正当防卫的救济权，可以采取极端行为制服不法侵害人。这些听起来不难理解，也易于假定情势发生的场景，如在一狭窄的胡同里，一个身材高大的人甲手持砍刀要砍一个身材瘦小的人乙，手起刀落，乙惊恐万端，生命受到威胁，此时乙便可主动反击，即使造成甲伤亡，也无需负刑事责任。这样的例子好假设，也是极为符合法条中所设定的条件的，但现实中所发生的打斗并非假想中的这么一致，“一个巴掌拍不响”，一方致害的同时往往会激发另一方的暴力倾向，继而引发双方的斗殴，一旦出现了危害结果，都要辩解特殊正当防卫，如何认定争议颇多。endprint

我们回到前面的案例中，张某持刀行凶在先，王某举刀招架在后，既有行凶的缘起，也有互殴的回应，双方各执一词，应如何认定需要综合分析。张某因工程款问题到王某家中理论，先有口角冲突，后有拳头互殴，这可以设定为第一次冲突，接下来张某未占得便宜便去拿刀，可以理解为张某在拳脚及身材体力上不及王某，从而激起了张某的血性，希望借刀来博取一点上风，岂知暴力之下仍不敌对方，造成自己重伤，这便是第二次冲突。综合两次冲突，第一次冲突中，张王二人互殴的主观意图较为明显，彼此都有伤害故意，第二次冲突中，因张某持刀在先，推断其有伤害故意，可认定为行凶，这便是不法侵害的现实存在，且正在进行，有紧迫性，但能认定王某的特殊正当防卫吗？

我们再回过来看正当防卫的第三项条件，行为人须具有防卫意识。何为防卫意识？一般来说，防卫意识包括防卫认识与防卫意志，前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行，后者是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。这是对正当防卫主观意思的表达，也就是说防卫人既要“识”也要“防”，识即认识到对方正在行凶，有正当防卫辩解的对这点肯定都没问题，关键是“防”，就是防卫人要出于保护的目的，而不是斗殴的意思。前述案例中王某先期有互殴的意思，只是因为对方的持械便可转换为特殊正当防卫吗？很显然不能。再看一下案情，是这样说的：“王某见状即退回屋中，一回头看见其妻拦住了张某，王某怕妻子受伤，便从桌上随手拿起一把菜刀飞奔出屋，刚到门口就与张某对了个照面。”王某退回屋中本是躲避，但见张某拿刀，他也从桌上拿了一把刀，虽然是怕妻子受伤，然而分析当时情景，王某应是起了与张某搏斗之心，而且是持械搏斗，暴力升级，也就是说王某拿刀的本意不是为了防卫，而是为了搏斗，不能甘拜下风，即王某此时是不具备防卫意识的，缺少这样一个必备条件，还何谈正当防卫呢？

因此，王某特殊正当防卫的辩解是不成立的，其行为是斗殴，而对于相互斗殴来说，只有两种情况下成立正当防卫：（1）一方已明显且实际停止斗殴乃至求饶或者逃走，另一方继续实施侵害的；（2）在一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方生命受到严重威胁的。[3]本案中第一种情况是不存在的，第二种情况似乎有点接近，但是王某早已起歹心，其已然不能成立正当防卫，对生命和身体的重大伤害，相当于已作出承诺，所以第二种情况也可否定。排除了这两种情况，王某的行为依然成立故意伤害罪。

四、特殊正当防卫与防卫挑拨、相互斗殴、防卫不适时、假想防卫等特殊情况的区别

防卫挑拨是指故意引起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方施以伤害。这种行为应成立故意犯罪，因为行为人有意致害，挑拨对方施加暴力，行为人不具备防卫意识。相互斗殴是指双方以伤害故意相互攻击的行为，除了前述两种情况外，这一行为难以成立正当防卫。防卫不适时，是指在不法侵害尚未开始或已经结束的情况下进行的防卫，因为不法侵害实际上并未处于紧迫状态，所以这种防卫实际上是故意犯罪。假想防卫是指客观上并无不法侵害，而行为人误认为存在不法侵害，从而进行的防卫，这种防卫本来就不是正当防卫，可成立故意犯罪、过失犯罪或意外事件。

这几种行为与特殊正当防卫有明显的区别，从概念上易于区分，但是现实生活中，却仍有混淆的可能。比如，防卫挑拨后又实施“特殊正当防卫”，相互斗殴辩解为“特殊正当防卫”，不存在不法侵害而误认为可以“特殊正当防卫”，上述情况均有可能发生。因为行为人在案发后往往都会向着利于自己的方向辩解。所以在分析特殊正当防卫时，就要结合具体案例详细研究案情，推断出行为人当时的心理过程，进而判断是否构成正当防卫，在此基础上再判断有无特殊正当防卫。

清楚了以上几个问题后，对于“行凶”式特殊正当防卫，其焦点并不在于“行凶”，即并非说对方要有“行凶”，己方就可以特殊正当防卫，而应深解特殊正当防卫的构成要件，从整体上分析案情，具体判断当时情景是否处于紧迫状态、是否迫不得已、是否穷尽其他救济手段、是否有斗殴故意等等，再作出最终裁断。特殊正当防卫往往是由受害人持械行凶引起，因而司法实践中对此一般都以“被害人有过错或重大过错”给防卫人减轻处罚以求量刑的平衡，而对于防卫人仍认定为“相互斗殴”而非特殊正当防卫，这也是当前司法审判所作出的技术限制与谨慎选择。

注釋：

[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第198页。

[2]王芳、尹航、于婧婷：《浅析特殊正当防卫》，载《法制与社会》2013年第19期。

[3]同[1]，第206页。endprint