王若溪

摘 要：刑法第20条第3款规定：“对于正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”这些在刑法中有明确定义的词语不同，“行兇”属于日常用语范畴，难以准确定义。因此，一方面从学界研究出发，梳理了学界针对“行凶”含义现以形成的几种解释并加以评析;另一方面从司法实践的角度出发，分析了相关司法判决中法院对“行凶”的界定标准及存在的问题。

关键词：行凶;特殊防卫;刑法

中图分类号：D9 文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.06.071

0 前言

刑法第20条第3款规定：“对于正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”这些在刑法中有明确定义的词语不同，“行凶”属于日常用语范畴，难以准确定义。对于“行凶”的具体内涵，学界在理论层面上的研究已不鲜见，亦形成了众多解释，但鲜有学者从司法实践的角度出发，研究相关司法判决中，法院对“行凶”的界定，以及认定行凶时主要考量的因素。

基于学界研究之不足，本文立足于刑法解释、正当防卫的相关理论和相关司法案例，一方面通过文献研究法，总结评析已有学说，在理论层面上探讨“行凶”的具体含义，另一方面通过案例研究法，分析相关司法判例中体现的司法机关对于“行凶”内涵的认识。

1 “行凶”的特征

“行凶”一词在刑法第20条第3款中的运用，将防卫者特殊防卫权限度进行了有效扩充，提高了防卫者在面对不法侵害进行自我保护时的积极性和灵活性。但同时，“行凶”作为一个日常用语，缺乏清晰的内涵界定，对相关司法适用造成了一定困难。诚然，学界对“行凶”的解释不一而足，但是，无论从何种解释出发，内涵上的共性不可避免，本部分拟将这些共性加以分析总结，对“行凶”进行特征上的概括描述。

1.1 “行凶”是犯意不明确的暴力犯罪

“行凶”在汉语大词典中被界定为“打人或杀人”。因此，从语言学的角度上来解释刑法中的“行凶”，可以见得，“行凶”可能是以伤害为故意的犯罪，也可能是以杀人为故意的犯罪，亦可能是二者兼而有之。从刑法第20条第3款的具体条文来看，在“行凶”之后有与之并列的“杀人”一项，及兜底条款“其他可能严重危及人身安全的暴力犯罪”。因此，如果将“行凶”的内涵认定为以伤害为故意的犯罪，那么可能构成故意伤害罪，应当被纳入兜底条款“其他可能严重危及人身安全的暴力犯罪”中。如果将“行凶”的内涵认定为以杀人为故意的犯罪，则与“杀人”一项重复。因此，我们可以对“行凶”进行进一步的限缩解释，将它理解为主观犯意不明确的暴力犯罪。

1.2 “行凶”是物理性的暴力犯罪

从刑法第20条第3款的立法意旨来看，设置特殊防卫权是为了重申“法律不强人所难”，保护公民的自力救济权。既然刑法对部分场合下公民实施防卫行为不加以限度限制，那么，这些场合下的伤害行为就必须具备暴力性。暴力的表现形式诸多，由于“行凶”已经成为了特殊防卫权的先决条件之一，因此，刑法在此对“行凶”一词的解释排除了以平和方式实施的暴力，如精神性暴力等，而应当把它解释为物理性的暴力犯罪。

1.3 “行凶”的暴力程度达到严重危及人身安全

从法律的内在逻辑来看，与“行凶”并列的其他犯罪类型，即“杀人”、“抢劫”、“强奸”、“绑架”及“其他严重危及人身安全”的暴力犯罪在行为上都达到了严重危害人身安全的程度，因此，“行凶”也应当符合这一标准，这既是刑法解释的需要，更是立法意旨的体现。

2 “行凶”的学界解释

目前，针对刑法第20条第3款的“行凶”，学界研究的争议点主要集中在以下两个方面：其一，即“行凶”是否是立法技术的过剩，是否应当被删除。部分学者认为“行凶”只是生活用语，将其与其他罪名并列一则不符合逻辑，二则对刑法本身的规范性产生了负面影响。此外，款项最后的“其他暴力犯罪”在一定程度上可将行凶包括在内，行凶一词稍显多余。因此以赵秉志教授为代表的多为学者建议立法机关删除刑法20条第3款中的“行凶”一词。亦有部分学者认为，“行凶”一词的内涵虽然具有模糊性，但是，通过逻辑分析不难对此进行合理诠释，而且，“行凶”一词有其独立价值，将它纳入立法符合权利充分原则和人道主义原则，更大程度地保护了防卫者的合法权益不受侵害，为防卫者铲除了进行自我保护时的后顾之忧，更好地体现了立法者保护防卫者的本意。因此，学者周建达等认为“行凶”一词不应当删去。

第二个争议则是关于“行凶”的具体含义。为此，学界形成了多种学说，本部分拟对这些学说进行总结梳理，并加以评析。

2.1 重伤死亡说

部分学者认为，界定是否构成行凶应当以暴力行为所造成的后果为标准，只有在客观上对防卫人造成了重伤或死亡的严重后果，才能判定该行为构成“行凶”。

笔者认为，这一标准定义清晰，在司法实践中易于践行，不易产生分歧，且具有一定的合理性。但是，其弊端则更加明显。以客观后果为标准认定行凶显然不当限缩了“行凶”的范围，不当地限制了公民面对不法侵害时的自力救济权利，与正当防卫的立法本意相悖，缺乏法理基础。

2.2 凶器说

该学说认为，区别行凶与非行凶的标准在于行为人是否持有凶器。这一学说不考量行为人的主观意志与造成的客观后果，而是仅从行为本身出发，赋予了“行凶”独特的内涵。

与重伤死亡说类似，凶器说同样拥有清晰的判定界限，提供了明确的判定标准。但是，在司法实践中，某些可能造成严重后果的暴力行为也并不一定有凶器的参与，凶器说亦同样也是对行凶范围进行了不当限缩，解释缺乏合理性。

2.3 故意伤害说

持故意伤害说的学者认为，既然从文义解释来看，“行凶”包括打人或杀人，而杀人已经包括在故意杀人罪的范畴之中，那么“行凶”的含义就为“打人”，即故意伤害并有可能造成重伤、死亡等严重后果的暴力行为。

在筆者看来，故意伤害罪与刑法第20条第3款的兜底条款“其他严重危害人身安全的暴力犯罪”明显重合，以故意伤害解释“行凶”显然不符合语义逻辑，且损害了“行凶”的独立价值。

2.4 犯意不明说

持犯意不明说的学者认为，行凶是正在进行中，且犯罪意图不明确，暴力手段难以判断后果的一种“具有杀死或致命伤害他人的不确定犯意”的暴力行为。

笔者认为，此种解释虽然仍然具有一定程度的模糊性，但基本符合立法意旨，亦符合一般人对“行凶”的理解，相较于其他三种学说，更具备合理性。

3 “行凶”的司法判定

为研究司法实践中认定“行凶”的标准及考量因素，笔者将“行凶”、“特殊防卫”设置为关键词，在北大法宝平台进行检索，得到相关案例共46个，剔除不符合本文研究要旨的案例后，样本案例总量为17个。诚然，这17个案例或许只是冰山一角，但其判决结果或许能够从一定维度上折射出我国司法实践中对刑法第20条中“行凶”的判定路径。

3.1 以是否足以造成重伤、死亡结果为标准

在样本案例中，从案件情况、判决结果、判决理由三方面进行综合考察，在7个案例的判决中，法院倾向于从先行行为是否足以致人重伤或死亡来判断先行行为是否属于“行凶”，从而界定被告人的防卫行为是否属于特殊防卫范畴。

广东省珠海市中级人民法院审理的阮某甲故意伤害案就体现了这一判决思路。在案例中，阮某在珠海市斗门区斗门镇大赤坎石场附近捡了一个油桶放到其运砂石的船上，后被石场的人发现并认为阮某乙、阮某以及被告人阮某甲三人偷了他们的柴油。随后，石场负责人邝某甲、赵某达带领杨健方、陈某甲等人到被告人阮某甲的船上，要求三人赔钱，双方因此事发生口角继而打斗。期间，被告人阮某甲与阮某乙二人持刀将赵某达、杨健方、陈某及前来劝架的周某丙刺伤。后被害人赵某达、周某丙两人经送医院抢救无效死亡。被告人阮某甲及其辩护人提出，被害人一方向被告实施殴打行凶行为在先，被告人的持刀捅刺系行使特殊防卫权的表现，不构成犯罪。法院认为，本案中被害方只是怀疑被告人一方偷了他们的油，到被告人的船上要求赔偿，进而发生持铁铲、铁棍等工具进行打斗的行为，被害方的行为并没有达到严重危及被告人人身安全的程度，故不能认定被害方正在“行凶”，因此不能适用上述无限防卫权的规定。

3.2 以是否已经造成重伤、死亡结果为标准

在样本案例中，仅在胡安华、王江故意伤害案的判决中，法院倾向于从先行行为是否已经造成重伤、死亡结果为标准来判断先行行为是否属于“行凶”，从而界定被告人的防卫行为是否属于特殊防卫范畴。

成都市中级人民法院受理的胡安华、王江故意伤害案就体现了这一判决标准，在案例中，胡安华与砂厂老板之间由于经济收益而产生纠纷，伙同多人持刀，钢管等武器围殴胡安华，胡安华情急下夺刀后挥舞并追赶捅刺，造成了一人死亡、一人重伤、一人轻微伤的后果。其辩护人认为其行为应定性为无过当防卫，胡安华不应负刑事责任，但法院认为从客观结果上来看，被害人的行为只对胡安华造成了轻伤的后果，不符合“行凶”的内涵，胡安华属于防卫过当而非特殊防卫。

3.3 以暴力手段、伤害结果、是否携带凶器等为标准进行综合判断

在样本案例中的7个案件的判决中，法院倾向于以暴力手段、伤害结果、是否携带凶器等标准进行综合判断，被告人的行为是否属于正当防卫。

广东省徐闻县人民法院受审的罗某某等诉黄某某等生命权纠纷案就适用了这一种判决标准。在该案件中，受害人罗某与被告何某某、邓某某未曾相识，也不存在任何纠纷，但罗某持枪将被告何某某、邓某某追赶进入小巷，并开枪打伤被告何某某腰部、邓某某臀部。两位被告与罗某发生搏斗，并从地上捡起砖块还击，将罗某击倒，后罗某抢救无效死亡。法院认为从犯罪主、客方面看，被害人一方面主观上意图威胁被告生命安全，另一方面客观上手段具有较强的暴力性和危害性，导致被告何某某、邓某某被其持枪追逐并击中。因此，罗某某的行为属于“行凶”范畴，被告何某某、邓某某有权对此进行特殊防卫。

4 “行凶”司法认定中存在的问题

从数据统计来看，在涉及到对刑法第20条“行凶”的认定时，大多数司法裁判机关多以暴力手段、伤害结果、是否携带凶器等标准进行综合判断，或是从是否足以造成重伤、死亡结果的标准出发，亦有部分法院遵循“重伤死亡说”，即以是否已经造成重伤、死亡结果为标准进行考量。从判决细节来看，由于刑法缺乏明确规定，学界讨论观点不一，且法院审判水平参差不齐，因此，司法实践中对于“行凶”认定仍存在着一些问题。

4.1 客观结果标准缺乏法理基础

在样本案例中，笔者发现，在判定被害人的先行行为是否构成“行凶”时，部分法院以是否造成了重伤或死亡的客观结果为标准。

然而，从特殊防卫权的法理基础和立法意旨来考察，我国刑法中对于正当防卫，特别是对于特殊防卫的规定是期待可能性理论的制度化反映，也是对公民在个人人身利益受到严重威胁下之防卫权利的保护。期待可能性理论的基本内涵在于法律不强人所难，也即在异常情状发生时对当事人的回应行为做出出罪化处理。在涉及到特殊防卫认定的场合，情状往往极端危急，行为人往往持凶器对防卫人进行暴力打击，要求防卫人在这种条件下，在判断对方可能造成的危害后果之后再对自身行使防卫权的限度做出判断显然超越了一般人的认知能力，系“强人所难”，违背了期待可能性理论的要求和特殊防卫的立法意旨。

因此，在认定是否构成行凶，继而认定是否构成特殊防卫时，应当更多地从防卫人的视角出发，一味地进行事后判断，从客观上是否造成了严重后果进行衡量，显然缺乏法理基础。

4.2 部分法院回避对于“行凶”的认定

从样本案例的判决结果来看，在辩护人明确提出被害人先前行為系“行凶”，被告人系行使特殊防卫权时，部分法院仍在判决书中回避了对于“行凶”的认定说理。

果某某案即体现了这一点，在果某某故意杀人案中，被害人刘某某因家庭琐事在家中厨房吃饭时与被告人果某某发生争吵，刘某某拿出随身携带的刀子对被告人果某某，以及被告人父母进行语言威胁，并将人推倒在地持刀伤害，后被告人果某某用木棒击打被害人刘某某头部数棒，导致被害人刘某某当场死亡。被告人辩护律师提出“案发时被害人正手持刀子对果某某及其家人行凶，果某某可以实施法律规定的无限防卫。”但该法院未对此辩护意见给予回应，回避了对“行凶”的认定。

笔者认为，虽然对于“行凶”的认定是学界与司法界的一大难题，但是，在辩护人已经要求法院对此加以回应之时，法院予以回避，显然有违司法公平正义的要求，亦会对司法公信力产生负面影响。

4.3 在认定“行凶”时普遍存在严厉审慎的倾向

从案例的判决结果来看，不难看出，在目前的司法实践下，法院对于适用特殊防卫权普遍存在着保守倾向，在认定被害人先前行为是否属于“行凶”时往往较为严厉审慎。如在案件胡安华、王江故意伤害案中，被告胡安华遭到五人用钢管、刀具等围殴，情急之下夺刀自卫造成了对方重伤死亡后果，但法院依旧拒绝认定被害人先前行为属于行凶，判定胡安华防卫过当。

究其原因，不难推断，法院之所以在认定“行凶”方面如此审慎，一方面可能是因为防止特殊防卫权的滥用;另一方面可能是出于追求司法效果与社会效果的统一，力求“息事宁人”，防止因个案引发社会矛盾。

但是，笔者认为，以保守化的倾向认定“行凶”及特殊防卫，不仅不符合特殊防卫权的立法意旨，更对公民面对不法侵害时的防卫权限予以了不当限缩，违反了人道主义原则，背离了司法的公平正义。

参考文献

[1]赵秉志，田宏杰.特殊防卫权问题研究[J].法制与社会发展，1999，（6）：36-44.

[2]周建达，马荣春.为行凶辩护[J].铁道警官高等专科学校学报，2008，（5）：75-79.

[3]胡杨.我国刑法中“行凶”含义探析[J].法制与经济，2017，（11）：156-157.

[4]陈婧.我国刑法中“行凶”含义探析[J].民主与法制 ，2015，（2）：156-159.

[5]肖军.期待可能性在我国刑法中的运用研究[D].南宁：广西师范大学，2017.

[6]刘海彬.论我国特殊防卫制度视域下的行凶[D].北京：中国政法大学，2018.