摘 要：伴随着网络的发展，移动支付技术日益完善、精进，在适用范围上也越来越广泛，处理好移动支付所带来的新型犯罪案件具有重要的意义。本文以“偷换二维码”一案为例，通过对比二者犯罪构成，旨在厘清盗窃罪与诈骗罪之间的区别。

关键词：盗窃罪 诈骗罪 移动支付

“在科学技术意义上，移动支付是指在利用互联网技术基础上利用手持设备如手机和PAD 等作为一个新的终端进行交易的支付、结算方法。” 作为新型支付手段，移动支付因其在支付、转账方面快捷迅速、使用费用低、安全性能高等种种优点在适用范围上现已远远超过现金、信用卡。但随之也产生了一系列新型犯罪的定性问题。例如本案：楼下的小店抓到一个小偷，他把店里的支付二维码偷偷换成自己的，店家直到月底结款的时候才发现。据说这个月他通过几家店采用这种手段默默地在家收了70万。就他偷换二维码非法获取财物之定性，学界争议不断。对于此类案件的定性，目前在大的方面主要有盗窃罪说和诈骗罪说两种观点，笔者认为，在本案中，行为人偷换商家二维码的行为属采取秘密方法，非法窃取商家即时债权，侵犯商家合法占有的财物，符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪，而非诈骗罪。

一、谁是被害者？

准确定性被害者有助于将本案的关系网确定化，且从保护受害人的合法权益角度出发这个问题有助于准确定位本案的性质。对于“谁是被害人”这个问题，学界的观点有：顾客是被害者；商家是被害者；顾客和商家都是被害者这三种，笔者认为，被害者是商家。首先，从顾客的角度来说，就和商家买卖商品交付价款这个双务合同权利之实现义务之履行来说，其债权债务完全得到了实现，尽管交付价款之对象錯误，但该错误的发生不能归责于顾客本人，顾客在商家支配领域内扫描商家指定的二维码并在意思支配下支付确定金额，应当认定为顾客已经履行了付款义务，其债权债务已得到实现，并且该义务的履行未对其造成任何损失。综上，顾客不是受害者。其次，从商家的角度来说，在和顾客的双务合同中，其履行了交付商品的义务，但却没有收到价款，无论该损失是否应当归责于商家本人，商家确实遭到了自身财产应当增加但未增加的损失。因此，本案的受害人有且只有商家一人。

二、商家账户余额是否属于其占有财物。

民法上的占有是指占有人对不动产或者动产的实际控制。那么问题就转化成了账户余额到底属不属于传统意义上的动产或不动产？账户余额是否处于商家的直接支配下？随着网络、智能手机的普及，民法意义上的物不再局限于动产、不动产这些有形物。本案中的支付宝账户余额作为无形财产，是一种类似于信用卡的账户余额的无形财产，其余额显示的数字对应着等值的货币，是现实意义上的财产，因此应属于动产。至于账户余额是否处于商家的直接支配下，笔者认为，只要能够在其意思支配下使用、收益、处分其财产即算作该财务处于其实际控制下。本案中，商家的账户余额存储于支付宝这个第三方存款软件，表面上看该财产由第三方实际占有，但支付版就类似于银行，仅存储财务并不享有财产支配权，真正享有余额对应财产支配权的是商家，其可以随时使用、收益、处分该余额所对应的财产。

三、本案应定性为盗窃罪。

“诈骗罪与盗窃罪的关键区别是，在诈骗罪中被害人自愿处分占有财物” 区分诈骗罪和盗窃罪需要厘清两个问题：一是被害人丧失占有之时是否有相应的意思表示（处分意识）；二是被害人是否有意思表示支配下的处分行为。对于第一个问题，“绕过被害人的认知，非法破坏其财物占有状态，建立自己或第三方对财物的新的占有关系，是盗窃罪的本质” 因此，若被害人在财产转移占有之时没有意思表示（处分意识），则符合盗窃罪的构成要件，若被害人在财产转移占有之时出于瑕疵意思表示则符合诈骗罪的构成要件。本案中，行为人在商家不知道的情况下秘密偷换了二维码，商家在不知情的情况下将该二维码出示给顾客最终使其财产受损，这一系列的行为实施时，商家根本不知道行为人的存在，更不要说将其财产处分给行为人的意思表示了，因此，从意思表示的角度应将本案定性为盗窃罪。对于第二个问题，处分行为在区分盗窃罪与诈骗罪时至关重要。盗窃罪是行为认真对被害人直接实施的秘密窃取财物的行为，盗窃罪的构成无需被害人有处分行为；诈骗罪的构成里比较重要的一部分是被害人在下次意思表示的支配下处分了其财产，使欺诈行为人因此获利，也就是说，如果行为人没有处分财产的自损行为是不可能构成诈骗罪的。本案中，商家自始至终都以为顾客扫面的二维码是其账号所对应的二维码，并不知道行为人的存在，当然也就不存在自损行为。至于商家在收款时没有尽到相应的注意义务而导致未能及时发现二维码被换之事实并不能影响案件的定性，只能说本案中，商家也是可以归责的，应承担相应的民事责任，但在刑法研究上，不作考虑。

四、结语

刑法的规定是高度精炼的，文义所能表示的内容是有限的，在面对与日俱增、与日俱新的新型犯罪时，不可能在找不到解决途径时就寻求立法帮助。理越辩越明，在处理新型纠纷时，应当做到剖析其本质，提炼其犯罪构成要件，对比此罪与彼罪，这些方法对解决刑事纠纷十分有效。本案中提炼出的核心问题便是盗窃罪与诈骗罪的本质区别，从两者的构成要件共同要素以及特殊要素出发，可以明晰案件定性问题。

参考文献：

[1] 参见陈元志、陈劲 ：《移动支付产业的商业模式研究》，《企业经济》2012 年第 8 期，第 99-104 页。

[2] 参见陈兴良 ：《盗窃罪与诈骗罪的区别》，《中国审判》2008 年第 10 期，第 78 页

[3] 参见蒲恩灿：《偷换移动支付二维码侵犯财产行为研究》

作者简介：任怡彤（1998-），女，汉族，陕西渭南人，现为西北政法大学刑事法学院2016级本科生。