程玉欣

摘要：我国《物权法》将物权法定原则作为基本原则，从立法草案的条文设计上看，是坚持较为严格的物权法定原则。但是在实践中究竟严格到哪种程度，是学者们的争议问题，也是立法上需要统一认识的灰色地带。在《物权法草案》第5次审议稿中，规范了较大程度的物权法定缓和制度，这是适应时代进步的杰作，也是法律制度设计上的聪明决策。

关键词：物权法 物权法定主义 私法自治 物权法定缓和原则

一、对物权法定缓和原则质疑之解释

首先，在金融业和互联网产业高速发展的当今时代，物权法定原则因其脱于时代的滞后性和局限性而凸显了一些问题。若恪守物权法定原则而不知变通，因经济发展产生的新兴物权将无法得到充分的保护。如让与担保、所有权保留、优先购买权、居住权之类的新兴物权，在社会经济生活中大量存在、并为物权关系参加者所认可和运用，但未在我国颁布的的《物权法》或是其他法律规范中之中得到指导和规制，此类物权的难以保障将会给商业交易、经济发展、法律的威严与公信力带来不良影响。因此严格适用物权法定原则恐怕己经利大于弊。

其次，物权法定缓和原则是体现意思自治的产物，将物权法定主义设定理解为为封闭的体系是与民法意思自治原则相冲突与矛盾的。民法具有私法性质，意思自治原是民法甚至整个私法领域最重要的原则，民法从制度设计上要求社会生活中的民事活动、商事活动应该尽可能的尊重当事人的意志，是民法乃至私法制度设计中最重要的一项原则，它强调在民事交易活动主张和弘扬自治精神，鼓励并支持物权关系参加者按照自己的意愿去进行交易与往来。意思自治和契约自由代表着私法领域的两大基本原则，而物权法定原则中禁止当事人根绝自由交易需求则是与其基本原则精神相悖相抵触。

二、物权法定与物权体系的开放性

物权法规范与债权法规范相比具有明显得强行性、强制性，物权法定原则正是这项区别性的服务原则。但我们是否应给在理解私法自治立法精神的基础上，想清楚想明白，实行物权法定原则是否意味着着物权就是一个封闭僵化的、固定不变的体系与制度建设。首先，物权法定原则仅要求当事人不得以自由意志创设法律规定之外的物权形态与物权制度，但第一，其前提是法律规定之外的物权形态与制度。第二，物权法定原则对当事人在法律规定的物权形态中根绝交易需求自由选择设立何种物权类型则没有限制，物权关系参与者可以在一定的法律规定的物权范围内自由设立。例如，在我国《物权法》及《担保法》中规定了三种担保物权，至于物权关系方式人是基于私法自治的精神、实际交易的需要而具体选择设定质权还是抵押权，则完全取决于其自由意志。其次，法律禁止个人创设法律没有规定的物权，并不意味着物权法不能允许新的物权形态的产生，只要不违背物权法的基本价值取向和立法精神，应当从宽扩大解释物权法定原则的内容。

三、试论物权法定缓和制度在我国的构建

此处主要讨论在《物权法》实行物权法定缓和制度之具体对策与立法建议。在当世纪背景下，我国的社会经济出于转型发展时期，各种社会关系创新发展构成多元化担保物权体系结构，各种物的利用关系错综复杂，封闭的、僵化的物权设定会限制物的利用、消耗社会资源。对于因社会发展而孵化的新型物权关系，应采取开放兼容的态度，在审慎思考后将交易习惯作为法律予以认可，即是无法做到一歩到位，也可以”遵循部分承认、整体承认、实体法上的制度化这样一种步骤完成”。

首先，现行立法上并没有明确向物权关系参加者规定到底哪些法律可以作为规范规定物权的法律。这有待于今后通过制定配套的法规或者相关司法解释来补充、完善。

其次，关于物权法定主义在认识上的统一，也有待于在今后我国物权领域的法律法规或者相关司法解释来解决。

再次，就物权法定主义缓和的途径而言，可以考虑在适当范围内扩大物权法定之关于“法”这一命题的范畴与界定，可以将“法”扩大到国务院颁布的行政法规。《立法法》第9条规定：“全国人大及其常委会可以授权国务院根据实际需要先制定行政法规的规定。”因此，应允许国务院基于授权，根据现实生活的实际交易需取悦，制定行政法规承认某些物权的类型和内容。

最后，承认由习惯创设物权，此处有例可遵循。起初全国人大及其常委会制定的法律规范中欠缺对典权等物权的考虑，但由于在习惯与现实交易中，典权早已被承认，隨后最高人民法院便在司法解释认可其效力便是实例。

四、结语

《物权法草案》第五次审议稿曾经规定了物权法定缓和原则，即第3条规定：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未做规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”这样一个褒贬不一的条款引发了学界对于物权法定缓和原则的思考。。在社会经济转型期这一背景下，我们应该仔细考量物权法定缓和原则通过一定手段、措施，在物权法定主义和物权自由主义之间设置缓冲地带以柔化、缓冲严格物权法定主义的作用。将物权法定缓和主义原则考虑在物权法制度设计内，有利于我们保护新兴的物权法律关系、保护新的物的利用方式，从而促进社会经济的发展。

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