摘 要：成文法在民商事法律领域越来越显得“力不从心”，而习惯作为裁判依据在民商事法律领域有其独特的优势。在民事商事司法过程中，习惯的适用仍然存在着一定的问题，对习惯作为裁判依据的进一步程序、制度完善也是司法活动逐步完善的过程。

关键词：习惯；适用；确定性

我国作为偏向于大陆法系国家，习惯并不是正式法律渊源。但在民商事法律领域中可以作为国家制定法的补充，经过法官的认可，成为裁判依据。

习惯是人类社会最古老，也是最普遍的法律渊源。德国法学家萨维尼指出：法律的根基在于法与道德的共同母体——习惯[1]。我国不是习惯法、判例法国家。但在社会生活实践中，尤其是民商事实践活动中。虽然民商法体系较为庞大，但也无法对民商事实践活动中的每个问题做出明确的规定，在不违背法律目的前提下，依据习惯对事实进行认定，做出判决是无法避免的客观需要。新颁布的《中华人民共和国民法典·民法总则》第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可是适用习惯，但不得违背公序良俗。明确了习惯的发源地位。

一、习惯作为裁判依据适用过程中的问题

习惯存在于社会的一般社会实践中。各行各业，各种社会活动均存在自身的习惯规律。法院作为司法裁判机构，法官在将习惯适用到具体案例时，也存在着问题。

1.法官不可能了解所有的行业习惯

社会生活中，存在着数目庞大的各种行业。法官作为专业司法人员，必须掌握大量法律规范、法律知识以进行公正裁判，这本身已经是一件较为困难的工作。再要求其了解各个行业之习惯，到能够直接运用到审判工作中的程度，这显然是不合理也是不可能的。

2.法官很难对行业习惯进行准确的认识

社会各行业中，有的行业专业性较低，有的行业入门门槛极高。即便是专业性较低的行业，因为不同的政策、环境、主体的不同需求、变化，构造并改变其自身的行业习惯。首先行业外的人很难真正的了解其习惯是什么，其次行业外的人也很难在其行业习惯发生变化时做到及时的更新。这不能达到作为准确裁判依据的基本要求。容易造成误判、错判。

3.法官不具备自行认识习惯的条件

法官工作具有性极强的专业性，工作压力大。并且法官作为社会的精英阶层，对其他行业，尤其是对社会较低层的行业习惯更是知之甚少。虽然现代社会信息传输方式、信息公开程度都得到了迅速的发展。但是行业内外部差异依然明显。行业内部依然掌握着绝对的信息优势，占据主动。仅凭一己之力，很难了解其行业习惯真假与否、合理与否，是否适宜对其进行适用。另外，不同的阶层之间也很难达成一致的认同感。尤其是处于低位的阶层，不相信“高高在上”的法官能够真切的定义他们的习惯。实际上，是通过网络等间接方式，运用少量的时间，很难对其习惯进行准确的认识，进行准确的适用。而如果每次裁判前每个法官都花费大量的时间对其行业习惯进行“细致”的了解，一方面增大了法官的工作量，一方面对司法效率也是极大的打击。

二、习惯在司法适用过程中的适用

以习惯为依据的证据认定以及判决，具有很大的自由裁量性。容易造成范围较大的差异判决。或许法官本身具有充分的合理依据，但对其不利的当事人，很难进行理性的分析判断，难免产生较大的抵触情绪，随之而来的可能是对法院公正，法官廉洁性的猜忌，不利于判决的执行，也不利于法院在公民中的公正形象以及社会稳定。所以，在适用习惯为依据进行证据认定或裁决时，应该充分的说明此依据的习惯由来，以及依据标准的产生方法，尽量一次性的向当事人阐述法院的合法依据方法。更加有效的取得当事人的合理信任，理解。减少无端猜忌，保障判决的顺利执行。

法官在具体案件中，当遇到需要根据习惯进行证据认定或裁判时，首先想到的不应当是自己的理解。一方面自己理解的对错与否不得而知，另一方面也不利于避免自己主观认识对公正判决的影响。首先应当遵从民商事法律领域意思自治的原则，如果双方当事人能够达成协议遵照什么样的习惯标准，法院应当据以进行裁判。如果双方当事人无法达成一致，则应寻求向当地没有厉害关系的相关机构，进行专业的咨询，取得书面意见书，进行相关描述，作为裁判依据。例如：行业协会、行业自律组织等。没有相关行业协会或组织的，可以向具有当地市场支配地位的或占有较大份额的企业进行咨询，取得书面意见书，进行相关描述，但应避免出具意见书的企业与涉事主体之间存在直接厉害关系。没有此类企业的也应当向当地从事相关行业时间较长的，或行业专业能力较强的相关从业人员进行咨询，并使其在庭审时出庭质证。这样既可以准确的对习惯就行理解、运用，也可以减轻法官自行了解某一行业习惯的工作压力。减少因此产生的错判误判可能，增加司法工作效率，同时便于當事人理解裁判依据来源。

三、法院判决的确定性

卢埃林在他的《普通法传统》中曾写到，人们，尤其是律师界，对法院始终保持着一种不信任的印象状态，因为绝大部分的当事人满怀希望，甚至坚定的认为自己有理有据，理应得到法院的支持，得到胜诉。但是一旦出现出乎于意料之外的结果时，大部分当事人与律师便会认为问题出在法院身上。人们更乐于认为要么是权利干预的结果，要么是腐败滋生的结果。但是是这些传统问题通过社会的进步，公平正义在社会中取得的成果，以及制度的逐步健全，使得这些问题被战胜的。但一个新的问题出现了，“律师界普遍认为法院的判决是不确定性的。”

成文法制度本身就是对包括法官在内的人的不信任，以法典将人的权利限定在一定的范围内。虽然其具有相当的确定性。但是在面对民商事环境飞速变化的当今社会，越来越力不从心，仅靠成文法无法满足现实社会中民商事活动对法律的需要。虽然习惯在某种程度上赋予了法官一定的自由裁量权，但是对其加以必要的限制。仍然可以保障法院判决的确定性。

习惯在法院审判过程中的运用，无疑给法院判决的确定性产生了一定的副作用，但是这绝不是否认习惯作为审判依据的借口。在审判过程中更合理、更科学的适用习惯为依据，建立更完善的适用程序，以及更完整的对习惯适用说明，健全的监督体系的建立。是司法活动的逐步完善过程。

参考文献：

[1]陈国猛，黄鸣鹤.习惯在司法过程中的适用——以厦门法院的司法调节与判决为分析样本[J].法律适用， 2015（11）：93.

作者简介：

金宏志（1988～），男，河南省平顶山市人，工作单位：黑龙江大学，职务：硕士研究生，研究方向：民商法。endprint