摘 要 法治国家一般引援无罪推定的准则，而所谓“未决羁押”则是把法律层面尚属无罪的嫌犯进行收押，这是对公民人身的侵权。尤其是在强调控辩双方地位平等一致的当下，通过限制嫌犯自由，阻挠其为自己辩护和收集有利证据的手段暴力剥夺公民权利愈不可取，应多用取保候审代替未决羁押，是平衡未决羁押与无罪推定的最好出路。

关键词 未决羁押 涉刑 企业家 取保候审

作者简介：周涌，广东偉伦律师事务所高级合伙人，国家二级律师。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.306

在目前转型期的社会变迁过程中，经济快速发展的步伐与法制规范的不健全不相协调，加之民营经济制度和公司体制上的缺陷等原因，使得民营企业家成为高发的犯罪人群。而未决羁押，不仅会影响企业家个人，往往也会殃及民营企业的运转和经营，甚至会引发整个行业的动荡。本文以某行业的领军人物吴某某涉嫌挪用资金一案 为例，浅析对我国目前未决羁押制度的反思。

一、概述

（一）未决羁押的内涵

未决羁押即审前羁押，是指在没有经过人民法院依法宣判决定是否有罪前对被告或嫌犯进行强制性羁押的制度。不可否认，未决羁押制度有其存在的合理性。比如防止犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供；比如保证犯罪嫌疑人、被告人及时参与案件调查与法庭审理；比如控制和预防犯罪嫌疑人、被告人自伤自残或者再次犯罪等等。尽管如此，未决羁押仍然是最为严厉的强制措施。因其实质是未审先判，与无罪推定这一国际通行的原则相悖，稍有不慎，就有可能侵犯公民的人身权利和其他合法权益，导致极其严重的后果。基于此种认识，现代法治国家均对未决羁押规定了严格的实质要件和形式要件以及羁押期限，其只能作为例外性措施予以实施，并不同程度地规定在符合法定条件时允许以其他非羁押性措施替代羁押或者停止羁押的执行，我国刑事诉讼法中亦有此类规定。

（二）我国未决羁押存在的问题

1.未决羁押的普遍性

自从贝卡利亚提出“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的”观点 之后，无罪推定思想便深入人心，逐渐形成无罪推定原则。

其内涵即任何受到刑事起诉的人只要还没有被证实并被判决有罪，则应被推定视为无罪。该原则成为现代刑法判决之基础，也是国际公认的基本准则，同时也是反映出一个国家刑法执行文明度的重要衡量标志。联合国及许多国家的宪法都对无罪推定原则作出了明确的规定，如1948年，联合国大会通过的《世界人权宣言》第11条第1款规定：“受刑事控告者，在未经依法公开审判证实有罪之前，应为无罪。”日法意加等国均将其纳入宪法。我国《刑事诉讼法》第12条，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”也是无罪推定原则的体现。由此可见，无罪推定是世界范围内的一项通行原则。

按照无罪推定原则的要求，任何人在依法被法院判决有罪之前都被认为是无罪的，执法人员不应当将受到刑事追诉或者审判的嫌疑人、被告人当作犯人看待。审前羁押，其实质是未审先判，其严重背离无罪推定原则，未决羁押使得尚未被定罪的人承受有罪之人的痛苦，这种痛苦包括精神和肉体，并有可能导致失业、家庭破裂、与社会脱节而最终难以回归正常的生活状态，因此，许多国家都通过立法严格限制未决羁押，把实施未决羁押当作例外。而我国司法实践正好相反，未决羁押不仅没有成为例外，反而成为司法机关普遍使用的一种措施。我国每年的逮捕适用率几乎都在90%以上，而英美等国家每年的逮捕适用率不到10%， 这巨大的差异也能看出我国适用羁押性强制性措施的普遍性。

2.未决羁押的任意性

《刑事诉讼法》第六十五条第一款第二项“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”，“社会危险性”这样不确定的规定成了未决羁押的兜底条款，成了司法机关的自由裁量权。司法实践中超期羁押、普遍羁押的屡禁不止，就是因为法律法规中的空白使得司法工作人员可以任意发挥手中的权利。

（三）未决羁押在涉刑企业家领域的现状及吴某某案介绍

目前，在我国，未决羁押仍旧普遍存在。涉嫌刑事犯罪的企业家领域更是比比皆是。

褚时健，曾经有名的“中国烟草大王”，原红塔集团董事长，因涉嫌贪污受贿于1995年被羁押，至1999年判决前羁押四年。

吴英，曾经的中国女富豪，原本色集团法定代表人，因涉嫌非法集资于2007年2月被羁押，至2009年1月一审判决前已被羁押近两年。

顾雏军，科龙前董事长，曾获“央视年度经济人物”，2005年7月28日被羁押，自2008年1月才作出判决，包括顾在内的9名被告已被羁押逾两年半。

黄光裕，国美电器控股有限公司董事局主席，曾经的国内首富，2006年因涉嫌“操纵市场”被立案调查，至2010年5月一审判决前被羁押近四年

作为本文分析蓝本的吴某某，前某行业巨头负责人，因涉嫌挪用资金于2014年12月被刑事拘留，2015年1月被逮捕，2015年6月，B地司法机关将吴某某涉嫌挪用资金案移送审查起诉。经过两次退回补充侦查，目前本案仍在审查起诉阶段。且不论本案的实体正义如何，在吴某某身患高血压Ⅲ期 的情况下，律师多次提出取保候审申请均未获批。吴某某已被未决羁押近一年。

二、未决羁押对涉刑企业家的影响

企业家被羁押就如同多米诺骨牌的第一张倒下，往往会带来一系列的连锁反应。因为企业家身上往往担负着企业的命运，并对其员工及员工家庭之生活负责。在司法实践中因一个企业家被羁押而导致其名下企业瘫痪，员工失业的案例也多有发生。

（一）未决羁押对企业家个人的影响

未决羁押往往使企业家丧失对其企业的实际经营管理权。虽然我国法律没有明确规定企业家的股权、董事会表决权、企业管理权等民事权利会随着羁押而失去，但司法实践中，被羁押在看守所的企业家就等同于丧失了自己享有的民事权利。吴某某涉嫌挪用资金一案中，案件发生的背景原是两股东因经济纠纷而起，最终，吴某某被批捕。另外还有21起民事诉讼与吴某某有关。在这场商战中，孰是孰非尚无定论，吴某某却因未决羁押而早早丧失了与对手竞争，维护自己权益的机会。吴某某作为此某上市企业的创始人，把企业从十六年前的小作坊发展成为今天的上市公司，发展成为行业的领头羊，为国家贡献大量税收，创造无数就业岗位。这样有商业智慧、社会担当的民营企业家，自被羁押后，也逃脱不了失去企业控制权，名下的股权、财产被冻结，自己辛苦打拼的事业易为他主的命运。

（二）未决羁押对企业的影响

不同于国企，民营企业的创始和发展始终与企业创始人和主要经营者密切相关，一旦坐镇指挥的企业家因涉嫌刑事犯罪被羁押，就会使企业陷入经营困境，甚至濒临破产倒闭。以吴某某案为例，吴某某是某上市企业的灵魂人物，在企业遭遇经营中的几次重大困难时，力挽狂澜，成就了今天的上市公司。可以说，企业的每一步都有吴某某的烙印。吴某某被羁押后，负责人易主，企业结构发生重大变动，经营困难，元气大伤。纵使吴某某有再多力挽狂澜的能力，身陷囹圄一切皆是空谈，唯能眼睁睁看着自己的心血日暮途穷。

（三）未决羁押对社会的影响

对于与该企业有债权债务关系的第三方经济主体以及企业员工来讲，自然是“城门失火、殃及池鱼”。 作为一家上市公司，吴某某案中的上市企业有着众多员工、供应商、众多代理商、千千万万小股民。因吴某某的未决羁押，企业元气大伤，股票跌至停盘，直接损害了员工、中间商与小股民的切身利益。一名优秀的企业经营者是企业最有价值的资产，也是经济社会最有价值的资产，企业家往往是企业和经济社会起推动作用的重要动力。企业因一名核心企业家而兴，因一名核心企业家而衰的例子不胜枚举，当年云南红塔集团在储时健董事长的带领下，由一个小企业发展成中国最具价值的企业，从默默无闻带到位于世界前列的现代化跨国烟草企业集团。而之后，随着储时健因贪污罪被羁，这家企业也风光不再。所以，对企业经营者的长期羁押，无异于将企业最有价值的资产冷冻、封存，不利于企业本身的发展，更不利于经济社会的发展。

三、取保候审对未决羁押的缓和

未决羁押是最为严厉的一种强制措施，而取保候审作为一种最温和、最轻微的非羁押型强制措施，是缓和无罪推定原则与未决羁押制度之间紧张关系的调和剂。也是平衡保障人权与打击犯罪的最好出路。

（一）港台经验的借鉴

与惠州毗邻的香港特区，传统文化与中国内地有极强的趋同性，同时在司法制度上延承英美法系的优秀经验；与福建隔海相望的我国台湾地区与大陆地区不仅拥有相同的历史文明，而且同属大陆法系。在大陆超期羁押普遍存在、看守所人满为患的情形，港台地区却甚为罕见，究其原因是他们对保释制度的严格贯彻执行。从人文、历史和地缘的相似性考虑，我们也应该多学习和借鉴港台地区关于保释制度的规定。保释制度与取保候审制度可以相互借鉴，在于其功能的同一性，都具有保全功能、保护功能以及效益功能。

2012年3月底，香港新地联席主席郭炳江、郭炳联兄弟，以及前政务司司长许仕仁，涉嫌违反防止贿赂条例以及公职人员行为失当，被香港廉政公署拘捕。此即轰动全港的“许仕仁涉嫌贪污案”，在许仕仁及其他四名被告被廉政公署拘捕问话的当天下午，律师介入提出了法律意见与申请，几位被告人在交纳了巨额保释金后，当天夜里即被保释。在之后长达两年多的诉讼过程中，几名被告在保释到期之前都分别到廉政公署续保。由此可见，在香港，无论影响力多么大的案件，只要没有必须羁押的情形，都应及时保释。

近日台湾地区女星之子涉嫌杀害警察被捕，因交不起10万元保证金只得继续关押的新闻在网络传的沸沸扬扬，此案中的犯罪嫌疑人涉嫌将受害警察活活围殴致死，又在看守所中被搜出毒品，这种性质恶劣的严重犯罪，在大陆是不符合取保候审条件的，但是在臺湾地区，地方法院判令交纳10万元保证金后即可保释。由此可见，在台湾地区，保释是一种常态，羁押是例外。

虽然被追诉者涉嫌犯罪，但也不能否认其基本人权。这些案件与吴某某一案相比，无论恶劣程度，还是影响力，无疑有过之而无不及。而这些案件得以保释，则是其刑事司法文明进步的表现。这也正是我们所要借鉴和提倡的。

（二）取保候审对我国未决羁押制度的现实意义

1.有利于更好的挽回涉案损失

如上文所述，涉刑企业家被长期羁押已是一种普遍现象，并且会带来一系列的负面影响。取保候审对涉刑企业家这个群体有着重要的现实意义。以吴某某涉嫌挪用资金一案为例。

吴某某一案中，涉案损失5亿多元。作为一位商界传奇，优秀的民族企业家，吴某某的个人能力与商业头脑有目共睹，在他的带领下，企业从一个小作坊发展壮大到今天的上市公司，年销售额曾多次实现翻番，并曾取得年净利润超过6亿元的辉煌业绩。如果给吴某某取保候审，使其拥有适度自由，相信这以他的商业智慧和能力，有很大机会挽回这5亿多元的损失。试想，在目前被关押的情况下，吴某某就算有三头六臂，也是英雄无用武之地。因此，取保候审有利于挽回涉案损失。

2.有利于为民事权益争议的解决创造一个公平公正的环境

以吴某某案为例。本案源起于吴某某与其他股东的商业博弈，这是为各媒体广为报道，众所周知的事实，但最终这场本应为民事领域的博弈演变为了一场刑事诉讼的博弈，无论吴某某是否应当承担刑事责任，但至少在民事领域，其却因为未决羁押而早早丧失维护自己权益的很多机会。从这个意义上讲，若不予以取保，无论最终刑事判决结果如何，对吴某某而言都很难说是公平公正的。

3.有利于充分贯彻人权保障与无罪推定原则，符合十八届四中全会“依法治国”的精神

我国刑事诉讼法的目的要求打击犯罪与保障人权并重。毫无疑问，对犯罪嫌疑人实行没有必要的、过分延长的未决羁押是对人身自由文明形态的破坏。未决羁押仅仅体现了严惩犯罪，不仅没能与人权保障并重，而且还是对人权的严重侵犯。取保候审对这样一起非暴力的且证据已固定的经济犯罪案件，可以做到两者并重。吴某某一案争议点颇多，是否构成犯罪尚需商榷。即便最后经过法院审判认定吴某某构成犯罪，在目前的审查起诉阶段，未审羁押也是不合适的，是违反无罪推定原则的。2015年 2月26日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》，其中规定：“禁止让刑事在押被告人或者上诉人穿着识别服、马甲、囚服等具有监管机构标识的服装出庭受审”。2月28日，最高人民法院与公安部联合发布《关于刑事被告人或上诉人出庭受审时着装问题的通知》，对刑事被告人出庭时着装问题给予了进一步明确规定。因此，今后刑事案件被告人出庭受审期间，都不再穿着“囚服”。 被告人“去标签化”，体现了对被告人人格的尊重和人权的保障，更是无罪推定这一刑事诉讼法基本原则的直接体现。对诸如吴某某这样一些在国内国际都有着广泛影响的标志性案件，司法机关如能顺应形势，充分贯彻无罪推定与人权保障原则，对于符合取保候审条件的犯罪嫌疑人果断予以取保候审，杜绝未审羁押这一违反无罪推定原则的做法，对于彰显我国刑事司法文明的进步具有十分重要的意义。

综上所述，我国未决羁押制度对于保障侦查、预防和制止犯罪无疑是成功的。然而这种成功是以牺牲人身自由，侵犯人权为代价。在强调错案追究、法治社会的今天，取保候审为常态，未决羁押为例外的需求越来越强。收容审查制度、劳动教养制度都是在个案的推动下先后退出历史舞台，并得到了人民群众的衷心支持和拥护。笔者真诚地期望，未决羁押制度的改革能够早日提上议事日程。

注释：

对吴某某涉嫌挪用资金一案仅用作学术探讨，因本文完成时，本案尚未审结，相关主体信息不便公开。

宋冰.读本：美国与德国的司法制度及司法程序.中国政法大学出版社.1998.

赵纳.我国未决羁押制度的反思.东北师范大学硕士论文.2013.

吕冰心.叩问企业家长期羁押.法人.2008.2-3.

高血压III期是我国《罪犯保外就医伤残范围》内明确规定的不适宜羁押的重疾，属于心血管类疾病。

庄绪龙.涉刑企业家的民事权利保障.国家检察官学院学报.2010（5）.