钟 晗

广东体育职业技术学院，广东 广州 510663



司法者如何阐扬法义
——以《司法过程的性质》文本为例

钟 晗

广东体育职业技术学院，广东 广州 510663

现代法制社会的构建有赖于以法官为代表的司法者们，因此如何在每一桩案件中向民众传达法律理念是各国的治理者们必须思考的问题，以卡多佐为代表的美国经验主义司法哲学流派在长期的司法实践中强调要用能动的方式去发现法律生长的轨迹，反对单纯而机械的适用法律。本文试图以卡多佐的代表性著述《司法过程的性质》为例，剖析司法者的能动力对于阐释法律的意义所能带来的影响。

司法；经验主义

一、文本的背景

何谓“法”？法的理想是什么？理想的法又是什么？这些都是每一位法学人不断思考的。事实证明，对它们的回答并不是一两句话就能完整表述的。有人说，法律是权利的宣誓者，是理性的代表；还有人说法律是主权者意志的表达，它是统治阶级镇压被统治阶级的暴力手段之一，等等许多的观点。而各类观点之间的争论，某种意义上催生了各个不同的法学学派的产生并刺激对核心理念的进一步讨论。从早期的自然法学派，到近些年来较为活跃的综合法理学派，就像璀璨的明珠般照耀着法学思想史。《司法过程的性质》就是其中非常重要的一个学派―――经验主义法学派的代表性著述之一，它的作者是美国联邦最高法院前任大法官本杰明·内森·卡多佐(Benjamin.N.Cardozo)，不少美国人把他和霍姆斯①称为美国法律史上最伟大的法官。

这本书最初只是卡多佐大法官为了纪念耶鲁大学法学院一位已经去世的毕业生——阿瑟·P·麦金斯特里。卡多佐为这个讲演准备了一年，但是在讲演开始前，他却认为这个讲演不会引起学子们太多的兴趣。因此，耶鲁法学院原本将此讲演安排在一个专门讨论理论的小教室里进行。然而开讲后的情况却大大出人意料，由于听众的不断增加，使得演讲不得不改在耶鲁大学最大的讲堂进行②，足见演讲之受欢迎。是书的篇幅并不大，中文译本仅有113页，然而此书中所涵盖的思想意蕴远非页数可以评价。在此书中，卡多佐系统的阐述了美国自霍姆斯以来所形成的一整套实用主义司法哲学的系统阐述，他认为，作为法官，不应局限于通过纯粹的逻辑性推理方法而得出的结论，更不能因为某一做法为先例所确认就放弃了作为法官的责任，相反，司法的过程本身就应当对涉及其中的各种因素如：逻辑、历史、习惯、社会政策等等，加以充分的思考。就像他本人所说的那样，法官的司法活动实际上就是在“酿制奇特的化合物”③，笔者以为这一比喻可谓恰如其分。所有的一切因素并不是偶然的聚合在了一起，而是有一些时隐时现的原则④在支配着它们，这些原则正是隐藏在各类表象下的力量。我们知道，在英美法系，特有的判例制度为法官的司法创造活动提供了广阔的空间，因为对于同一个判例，不同的法官之间出现不同的认识是极为正常的，也是为判例法制度所容许并鼓励的。而正是不同的司法智慧之间不断的交流才构成了判例法制度的生命力。然而，我们也不可否认，作为司法者，首要的职务便是执行宪法以及国会的制定法，作为法律的渊源，这两者显然具有不可忽视的重要性。也就是说，在通常情况下，对这二者的条文规定进行优先考虑是能够接受的。当这二者的表面规定都已沉默无语时，法官真正的工作才刚刚开始。但是，有人却将司法理解为了这样一种运作过程“将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以对比。色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。”⑤卡多佐指出，这样看待司法的功用事实上是一种狭隘的观点，他指出了这种看法最为明显的的不妥之处：首先，这会使得司法者失去对自身工作的兴趣，机械而乏味的照搬先例，事实上与过分机械而不顾实际的适用成文法没有本质的区别；再者，这种情况下，评价一名法官的职业素养高低的标准不是以思想的融会贯通为标准，而是以法官是否会对“案件卡片”制作“最佳的索引”为标准。

二、经验能动主义的司法哲学

(一)霍姆斯与卡多佐的理论差异

那么，真正的司法，到底是怎样的呢？卡多佐将这一过程概括为以下几句话“正是在色彩不相配时，正是在参看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始。这时，他必须为眼前的诉讼人制作(fashion)法律；而在为诉讼人制作法律时，他也就是在为其他人制作法律。”

我们知道，美国联邦最高法院前大法官霍姆斯，是经验主义司法哲学的开创者，这一流派从十九世纪后期开始即对英美法系的司法理念产生了重要的映影响。而卡多佐本人正是霍姆斯司法哲学虔诚的跟随者，这使得他的思想与霍姆斯有许多的共通之处，因此后世许多人都喜欢把他们二人相提并论，然而这二人的思想差异也是不容忽视的，其中最重要的笔者认为有两点：其一，与霍姆斯相比，卡多佐并不是特别强调对法律与道德进行及其明确的区分。这里，有关法律与道德关系的问题被提了出来。在霍姆斯看来，研究法律，必须对法律与道德进行最为严格的区分，他说到“显而易见，认为道德权利和宪法权利、法律权利相等同只会带来思想的混乱。”⑥而与霍姆斯有些不同的是，在卡多佐的法律思想中，道德伦理占据的成分要大一些；二，对于逻辑方法在各类法学方法中居于什么样的地位，二人也有不同的见解。霍姆斯在他的那句经典名言中说道“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验。”⑦从这句话中我们不难看出，在霍姆斯看来，逻辑学的方法在各类司法方法中是居于比较低的地位的，而在一些学者看来，霍姆斯的这种观点甚至是“蔑视”逻辑学方法在审判中的地位⑧，而相比之下卡多佐虽然也强调对逻辑方法的限制，但他显然不像前者那么排斥逻辑方法，他甚至写道“如果机会和偏好应当排除，如果人间事务应当受到高贵且公正的一致性的支配(这是法律观念的精髓)，那么，在缺乏其它检验标准时，哲学方法⑨就仍然必须是法院的推理工具。”⑩

(二)司法者如何阐发法义

[ 注 释 ]

①霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)，是美国历史上最伟大的法官，他是经验主义法学的创始人，代表作有<普通法>，<法律的道路>.

②[美]卡多佐.司法过程的性质[M].北京：商务印书馆，1997：2.

③[美]卡多佐.司法过程的性质[M].北京：商务印书馆，1997：2.

④这些原则可能是有意识的，也可能是无意识的，因而将这些不同的因素加以区分就显得十分的必要了，但我并不是说，下意识的因素应当予以抛弃，正相反，正是由于下意识的力量，才使得我们得以保持相同类型的一致并且保持不同类型的区分.

⑤[美]卡多佐.司法过程的性质[M].北京：商务印书馆，1997：8-9.

⑥[美]霍姆斯.法律的道路[EB/OL].http：//www.gongfa.com/falvdaoluholmes.htm.

⑦[美]霍姆斯著，冉昊，姚中秋译.普通法[M].北京：中国政法大学出版社，2006.

⑧[美]E·博登海黙.法理学：法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，2004：151.

⑨这里的“哲学方法”就包含有逻辑方法在内.

⑩[美]卡多佐.司法过程的性质[M].北京：商务印书馆，1997：19.

[1][美]卡多佐著，苏力译.司法过程的性质[M].北京：商务印书馆，1998.11.

[2][美]霍姆斯著.法律的道路[EB/OL].http：//www.gongfa.com/falvdaoluholmes.htm.

[3][美]霍姆斯著[M].普通法.冉昊，姚中秋译.北京：中国政法大学出版社，2006.

[4][美]E·博登海黙著，邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

D

A

2095-4379-(2017)20-0122-02

钟晗，广东体育职业技术学院，法学助教。