□文│王廷婷

《著作权法》第三次修改在即，2014年公布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《草案送审稿》）中进一步强化了对著作权和相关权的权利保护，增加了著作权侵权、违法行为的表现形式。《草案送审稿》的第七十七条和第七十八条分别规定了八项侵权行为和四项违法行为，并且较多地涉及了网络侵权和计算机程序的保护问题。可以预见在新《著作权法》颁布实施以后，将有大量的新型案件涌入刑事司法系统，这将对紧张的司法资源带来新的挑战。刑事司法必当做出相应调整以应对著作权保护的现实需要。这种调整不仅要建立在理论探讨的基础上，更应注重对我国著作权犯罪趋势和司法实践的把握。本文通过对1730起著作权犯罪案件的实证研究，揭示近年来我国著作权犯罪的特点及司法实践中存在的问题，对未来著作权刑法保护的完善提出可资参考的建议。

一、近年我国著作权犯罪的基本特征

本文样本来源于北大法宝案例及裁判文书库，2011年1月1日～2015年12月31日共收录著作权犯罪案件共1914个，除去减刑、假释等执行类案件，共获得一审、二审、再审案件总计1730个。

1.样本案件的时空分布

从案件的时间分布上看，从2011～2015年，北大法宝案例及裁判文书库刊载案件数分别为：86、367、374、565、348（见图 1），由于最高人民法院从2012年起提高知识产权裁判文书上网率，在此之前的2011年网络刊载的裁判文书较少，在2012年之后每年的裁判文书均保持在350件以上，确保了样本的广泛性和代表性。从地域分布上来看（见图2），1730个样本案件来自我国32个省（区、市），其中排名前三位的是浙江、广东、江苏，其后是北京、湖北、上海，这六省市的案件数占全部样本案件数的81.2%，样本地域分布情况与我国版权案件总体地域分布情况一致，主要集中在经济发达的直辖市和东部沿海地区，[1]样本在地域分布上具有一定的代表性。

图1 样本时间分布图

图2 样本地域分布图

2.近五年我国著作权犯罪的主要特征

首先，近年来著作权犯罪案件类型的分布以传统型为主（见图3）。

图3 案件类型分布图

我国《刑法》第二百一十七条，规定了四种犯罪行为方式在样本案件中均有体现，主要表现为：复制、发行、销售盗版光盘（以音乐、电影、电视、录像作品等刻录的非法音像制品）、盗版图书、侵权美术作品、盗版玩具、盗版计算机软件等，其中复制、发行盗版光盘案件有1317件，占总数的76%；盗版图书、美术作品、玩具等案件共计70件，占总数的4%；利用网络实施犯罪的有343件，犯罪对象主要包括网络小说（文字作品）、网络游戏、计算机软件等，占案件总数的20%。如果以是否通过网络传播作为划分标准将著作权犯罪案件分为传统型和网络新型，则近年来全国法院办理的著作权犯罪案件仍以传统型为主，占样本总数的80%。

其次，从样本案件的审级来看：一审案件占绝大多数，二审和再审比例较少。一审、二审、再审的案件数分别为1610件、128件和2件。这说明著作权犯罪案件一般犯罪事实清楚、争议较少，当事人大多服判息讼，上诉率较少。从二审128个案件的类型来看，有71个涉及网络新型犯罪，占二审比例的55.4%，远远高于一审案件中网络新型案件的比例，这表明相对于传统型著作权犯罪案件，网络新型犯罪案情较为复杂，事实和证据方面争议较多，案件进入二审程序的比例较高。

再次，著作权犯罪中轻微犯罪较多，严重或特别严重的犯罪较少。从强制措施适用情况来看，样本中有1156个案件适用取保候审，76个案件适用监视居住，仅有498个案件的当事人被批准逮捕，审前逮捕率仅为28.8%。逮捕一般适用于较为严重的犯罪，并且采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，在我国犯罪案件的逮捕率一般在80%。[2]从刑罚的适用情况来看，判处拘役的被告人占总数的46.5%，判处有期徒刑的被告人占总数的53.5%。有1205个案件适用缓刑，缓刑适用率为69.7%，缓刑适用于三年以下有期徒刑和拘役，并且不至于危害社会。由此可见目前我国著作权犯罪案件判处的刑期较低，短期自由刑适用比例较高。较低的逮捕率、较短刑期以及较高的缓刑适用率，说明目前我国著作权犯罪中大多数案件犯罪严重程度较低、被指控人的人身危险性较低。进一步深入分析发现，逮捕率和缓刑适用率在传统型犯罪和网络新型犯罪中存在较大的差异，网络新型的逮捕率为48%，高于总体水平，缓刑适用率为52%，低于样本总体水平，可以说涉及网络新型的著作权犯罪在其严重程度上要高于传统型著作权犯罪。

综上所述，近五年我国著作权犯罪从案件数量上来看，传统类型的犯罪仍占绝大多数，尤其以复制发行盗版光盘为突出的犯罪行为方式。网络新型犯罪虽然数量不多，但是案情复杂、涉案数额较大、社会危害性和社会影响较大。著作权犯罪呈现出两极分化的现象。

二、著作权犯罪司法实践中的突出问题

前文的实证分析表明，我国法院近年来受理的案件中，销售盗版光盘的案件数量居高不下，达到76%，占用了大量的司法资源，而网络新型犯罪案件数量仅占20%。

1.刑事司法资源在著作权犯罪不同类型中分配失衡

造成传统案件与网络新型案件比例失衡的原因在于，相关的司法解释对于著作权犯罪构成要件中“复制发行”的扩大解释，[3]使得大量的销售盗版光盘案件涌入刑事司法系统。通过广泛的犯罪化来遏制此类犯罪行为，虽然有利于扩大对盗版行为的打击力度，但是也带来一系列的负面效应。

首先，有悖于刑法的谦抑原则，不利于社会的长治久安。刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。[4]由于刑法的严厉性，一般只有在穷尽民事、行政等法律手段和措施后仍不足以规范人们行为时，才适用刑法。我国相关司法解释规定复制发行盗版光盘数达到500张即可定罪，在实践中，有大量案件没有复制行为，被告人只是从他人处购买后加价销售，加价几分钱至几毛钱不等。有些案件虽然在数量上达到500张以上，但是非法经营额仅200余元[罗某侵犯著作权案（2015绍越刑初字第620号），本案涉案光盘597张]，被判处有罪显然过于严苛。另外这类被告人多属于社会弱势群体，其行为目的仅出于谋生需要，主观恶意较小，通过刑法处罚，使其贴上了犯罪的标签，更进一步恶化了其生存环境。同时这类案件的一般判处刑期短，大多适用缓刑，无法体现刑罚的威慑性，对于被告人教育效果有限。被告人在释放后由于存在犯罪记录更加难以就业，往往重操旧业，沦入反复犯罪的陷阱。

其次，过度消耗司法资源。从刑法资源分配的角度来看，现代社会转型带来犯罪率攀升，案多人少一直是我国法院面临的突出压力，提高办案效率、节约司法资源已经成为司法实践的客观需要。司法实践中销售盗版光盘案件数量过多，这些案件虽然可以通过简易程序进行迅速审判，但是仍然需要经历必不可少的侦查、起诉、审判等一系列司法程序，挤占了原本就紧张的司法资源。众所周知，随着网络技术的迅速发展，网络已经成为信息传播的主要途径，网络著作权犯罪以其智能化、广泛性、易操作性、多样性、危害性大等特点，给著作权保护带来了巨大的难题。而网络新型犯罪调查取证难、法律争议多、审判周期长、社会影响大、对法官专业知识要求高，刑事司法资源在网络新型犯罪投入严重不足。

2.法律适用标准失衡

首先，表现为犯罪既遂和未遂认定标准不一。以数量最多的销售盗版光盘案件为例，本罪在客观方面表现为违反著作权法规定，未经著作权人许可，实施非法复制、发行他人音乐、电影、电视、录像作品等，违法数额较大或者有其他严重情节。在司法实践中，该类案件行为人多为规模较小的工商户和无证经营的小商贩，一般以零售为主，缺乏账册、账簿，难以查实违法获利的详情，[5]审判中通常以查获的尚未销售的光盘作为定案的依据。而尚未销售的行为属于犯罪未遂还是既遂在审判实践中认定情况较为混乱。在1317起涉及销售盗版光盘的案件中，有678起被认定为犯罪未遂（其中一部分是法官主动认定为犯罪未遂，一部分由辩护律师提出被法官采纳），适用了《刑法》第二十三条，“比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的规定，另有639起案件按照犯罪既遂定罪量刑。

其次，表现为量刑结果失衡。①基本相同的犯罪情节量刑差异巨大，如在传统的销售盗版光盘案件中，王某（吉林长春汽车经济技术开发区人民法院2015长汽开刑初字第125号）被查获盗版光盘2100张，被判有期徒刑两年缓刑两年，并处罚金7000元，而丛某（大连经济技术开发区人民法院2015开刑初字第482号）被查获盗版光盘2012张，则仅处罚金10000元，没有判处自由刑。另外，在犯罪情节和数额基本相同的情况下，是否适用缓刑各地标准不一。②网络新型犯罪由于量刑标准不同导致量刑失衡。传统型犯罪定罪量刑的标准是复制品数，而网络新型犯罪则标准不一，[6]有非法经营数额、非法所得金额、点击数，等等。其结果是量刑显失公平，未能体现罪当其罚的刑罚原则。

犯罪既遂和未遂形态认定混乱、量刑标准不一结果失衡，法律适用标准上的混乱使得被告人在量刑方面受到不公平的对待，造成同案不同判的窘境，甚至出现轻罪重罚、重罪轻罚的现象，这侵犯了公民“法律面前人人平等”的宪法权利，同时减损了法律的权威，埋下了司法不公的隐患。

3.被告人诉讼权利保障问题

刑事辩护权是公民的一项基本权利，是衡量国家民主法治发展水平的重要标准。辩护权可以分为自行辩护和律师辩护，自行辩护是人的本能，一般来说刑事诉讼中的辩护权主要是强调律师辩护。由于被指控人自行辩护能力不足，[7]需要来自专业律师的帮助，这一问题在知识产权类犯罪中尤为突出。由于这类案件不仅涉及的法律问题疑难复杂，往往还与一些科技知识交织在一起，需要经过更多的司法程序。如多数案件需要通过鉴定程序解决涉及复杂技术事实的认定、在庭审过程中有时需要申请专家证人出庭等，辩护律师的参与可以确保程序的完整性和公正性。

样本案例显示，我国著作权犯罪领域的律师辩护保障问题不容乐观，有律师辩护人的案件占21.5%，整体辩护率较低，低于我国刑事案件平均30%左右的律师辩护率。网络新型犯罪的律师辩护率较高，为39%，这反映出该类犯罪的被告人具有一定的经济能力，同时由于案件相对复杂需要专业法律人士的介入，因此辩护率高于著作权犯罪的整体水平。在有记载被告人职业的判决书中，32%为农民，35%为无业人员，其他职业类型包括务工、个体户，等等，并且涉及案件全部为传统型犯罪（销售盗版光盘），律师辩护率仅有16.2%。这类案件的被告人多为社会弱势群体，在涉案后极少聘请辩护人，缺少法律专业人士的帮助在审判中处于不利地位，诉讼权利无法得到保障。

三、著作权犯罪刑事司法保障的建议与措施

基于当下我国著作权犯罪的特点和趋势以及司法实践中的突出问题，有必要从以下几方面入手，完善刑事司法对于著作权的保障机制。

1.调整刑事司法资源配置

针对传统案件居高不下、网络新型案件日益增多而保障不足的现实，有必要通过实体法和程序法的调整重新分配司法资源，提高刑法对著作权的保障能力。

首先，需要从实体法上调整著作权犯罪行为的罪行结构。我国刑法对著作权犯罪行为采取列举式的方式规定了四种侵犯著作权的行为，主要针对传统型犯罪，而对于丰富的网络侵权行为方式规定较为欠缺，虽然随着相关司法解释明确了网络侵权的行为方式，但在实践中适用率低的状况仍未改善，从法院案件受理数量可见一斑。因此，需要根据著作权犯罪的两极分化的特点，从两方面进行改进：一方面丰富网络著作权犯罪的行为方式，增设相关罪名，从而增加网络侵权行为的刑事可罚性，使司法资源向网络新型犯罪倾斜。当然具体应当增设哪些，需要针对我国的现实情况，从理论和实践上充分论证，在这方面国内学者已有相当的理论成果可供立法者借鉴。另一方面对于传统类型的轻微犯罪案件，可以通过提高、细化入罪标准等方式，进行“非罪化”处理，适当减少轻微案件过度犯罪化给刑事司法系统带来的压力。如对复制品数量“500张（份）以上”的标准适当提高并结合考虑非法营利数额作为入罪标准。

其次，通过程序分流提高司法效率。对著作权犯罪的程序分流，不仅是指通过“非罪化”的处理，将部分轻微案件剥离出刑法处罚范围，通过行政、民事等处罚方式进行规制，还包括刑事司法内部的案件分流。通过简易程序、刑事和解程序、刑事速裁程序、认罪认罚从宽程序对刑事案件进行繁简分流，节约司法资源，提高审判效率，已经成为当前刑事司法改革的重点。据此，在著作权犯罪案件中，可以根据案件的具体类型和特点，采用不同的处理程序。传统型犯罪一般事实清楚、证据充分，在被告人自愿认罪、对法律适用没有争议的情况下可以适用刑事速裁程序。对于案情复杂、举证困难的网络新型犯罪，可以鼓励双方当事人进行和解。当然，这仍需立法上的适当调整，目前著作权犯罪不在我国刑事和解和刑事速裁程序适用的案件类型之中。[8]案件范围的约束，限制了这些创新性程序在著作权犯罪案件上的适用，就目前来看，修改刑诉法关于刑事和解案件的适用范围缺乏现实可行性，可以尝试在刑事速裁程序试点结束后、正式立法实施时，扩大其适用范围，将著作权犯罪案件纳入其中。另外，在认罪认罚从宽制度改革试点的设计中，尝试该制度在著作权犯罪案件中的应用。

2.完善司法解释，规范审判裁量权

针对目前司法审判中由于定罪量刑标准不一带来的司法不公问题，应当建立科学、统一、细化的量刑标准，以规范审判裁量权的行使。首先，标准的设定应当合理。例如当前以复制品的数量作为衡量犯罪严重程度的标准显然不具合理性。传统的光盘等音像制品与数字环境下的海量存储空间和强大的数字压缩技术之间存在巨大的差异，不具有可比性，仅以复制品数作为定罪量刑的标准显然不合理。其次，在不同的标准之间确立合理的转化方式，以确保量刑的公平性。当前著作权侵权行为和损害结果的表现形式日益多样化，司法实践中应当综合考虑违法所得额、非法经营数额、网站会员数量、网站点击次数、复制品数等犯罪情节的危害性，在不同的量刑情节之间建立科学的转化方式。再次，量刑标准应当细化、统一，使其具有可操作性，并重视典型案例对审判的示范指引作用，将典型案例的评选和发布工作规范化、制度化、长效化。最后，应当确保司法解释的及时更新。网络技术高速发展，新型著作权犯罪层出不穷。司法解释相对滞后性决定了其只能不断被动地推出各种定罪量刑标准以应对各种新型著作权犯罪的产生。[9]鉴于此，应当充分发挥司法能动性，结合经济与社会发展的状况以及犯罪的新趋势及时更新相关司法解释，以指导审判实践。

3.加强著作权犯罪的诉讼权利保障

著作权犯罪案件律师辩护率低，不利于当事人诉讼权利的保障，而前述案件分流机制需要辩护律师深度参与，才能在程序简化的同时不减损被追人的合法权利：一方面辩护律师可以向被告人解释说明认罪认罚的好处，容易获得被告人的信任，为被告人争取最大限度的从宽处理结果；另一方面辩护律师的参与可以确保对办案过程的监督，防止发生无辜者被迫认罪和权权交易、权钱交易的问题。

结合当前的司法实践，实务部门应当注重对被指控人辩护权的保障，在侦查、起诉、审判阶段按照法律的规定主动告知被指控人有权委托辩护人，在当事人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的，帮助其申请法律援助；发挥法律援助的诉讼保障作用，借助司法行政机关驻看守所、法庭法律援助工作站，以及值班律师制度，为被指控人提供咨询服务，对愿意适用快速审理程序的当事人，无须申请就可以获得律师辩护服务。最后，司法部门应当在侦查、起诉、审判程序的各个阶段为律师辩护权的行使提供便利条件，以确保被指控人的各项诉讼权利能够得到切实的保障。

注释：

[1]张健.近十年版权纠纷诉讼实证分析[J].中国出版，2014（2）下

[2]马静华. 逮捕率变化的影响因素研究[J].现代法学，2015（3）

[3]2007年两高发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》将“复制发行”解释为“复制、发行或者既复制又发行的行为”，2011年两高和公安部印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，进一步将“发行”扩大解释为“总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动”

[4]陈兴良.刑法的价值构造[M].北京：中国人民大学出版社，1998：353

[5]邵小平.销售侵权复制品罪司法认定困惑之分析[J].上海商学院学报，2010（6）

[6]陈志鑫. “双层社会”背景下侵犯著作权罪定罪量刑标准新构[J].政治与法律，2015（11）

[7]陈兴良.为辩护权辩护[J].法学，2004（1）

[8]《刑事诉讼法》第二百七十七条规定的当事人和解的公诉案件仅限于刑法分则第四章、第五章规定的侵犯公民人身权利、民主权利罪和侵犯财产罪以及除渎职犯罪外的过失犯罪。刑事速裁程序试点仅限于危险驾驶、交通肇事、盗窃、诈骗、抢夺、伤害、寻衅滋事等案件

[9]刘祥国、李正生.数字化时代中国版权制度的现状及挑战[J].社会科学家，2010（10）