陈妮子

摘 要：我国《反恐怖主义法》规定了我国采用行政认定为主、司法认定为辅的认定模式，然而其也显现出在恐怖组织认定方面的应急性强而机制性弱、法院与行政机关认定效力界限不明晰、监督与救济途径匮乏等不足。鉴于恐怖组织认定的特殊性，本文认为应注重程序正义、将举证责任倒置于行政机关、完善权力监督和救济途径。

关键词：恐怖组织；认定模式；行政认定；司法认定

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2017）05 — 0088 — 03

面对严峻的反恐形势，我国进行了一系列立法活动，如在刑法修正案九中增设一系列恐怖活动罪名，帮助行为正犯化、预备行为正犯化，规定并处财产刑，降低恐怖分子入罪门槛，扩大打击范围，加大打击力度。2015年12月我国颁布《中华人民共和国反恐怖主义法》（以下简称《反恐怖主义法》），对恐怖活动组织和人员的认定、安全防范、情报信息、调查、国际合作、保障措施、法律责任等方面进行了规定。其中，根据文本，我国采用了一行政认定为主、司法认定为补充的恐怖活动组织和人员的认定模式〔1〕。本文将从现已规定的认定机制出发，对现有认定机制进行研究。

一、国外认定机制

（一）行政认定机制

行政认定是由一国行政机关依据相关法律规定对某一组织是否为恐怖组织进行的确认。在认定基础上行政机关对该组织予以取缔，并采取综合性的行政手段以防范和惩治恐怖主义犯罪。

美国是行政认定模式的典型代表。《1996年反恐怖主义和有效死刑法》 第219条规定了如果国务卿认定某一外国组织所从事或实施的恐怖活动威胁到美国或美国公民安全，那么其有权将其认定为外国恐怖组织〔2〕。英国的反恐法同样规定了行政认定模式，其规定：如某组织有下列行为，国务大臣可通过命令将其列入恐怖组织名单中：（1）实施或参与实施恐怖主义行为；（2）为恐怖主义行为做准备；（3）促进或煽动恐怖主义；（4）以其他方式参与恐怖主义行为。〔3〕我国《反恐怖主义法》第12条、第15条、第16条规定了我国认定机关为国家反恐怖主义工作领导机构以及中级以上人民法院，其中国家反恐怖主义工作领导机构所作出的复议决定为终局决定。显然，我国采用了以行政认定为主、司法认定为补充的认定模式。

（二）司法认定机制

司法认定模式是指由法院在刑事审判过程中，依据事实和法律标准，通过特定程序来判定某一组织是否为恐怖组织，从而在此基础上对该组织予以制裁。

《俄罗斯2006年反恐怖主义法》第24条规定恐怖组织由法院在俄罗斯联邦总检察长或其下属检察长的声明基础上作出的判决予以取缔（禁止其活动），以及认定程序由检察长发起，由联邦法院认定，并由联邦安全机关负责制定统一名单并公布。这是司法认定模式的代表。〔4〕《德国刑法典》129 条规定了恐怖活动组织或其人员的属地管辖以及属人管辖，并且只有经过联邦司法部授权才可起诉犯罪。可知德国认定恐怖组织和恐怖分子应当由联邦司法部起诉，由法官进行裁决。〔5〕同处欧洲的法国和意大利也在各自《刑法典》中规定了犯罪刑罚和罪名，而给予法官对认定结果的自由裁量权。

司法认定模式遵循的是一般的“诉讼式”结构，即由“控方”提起申请，由司法官予以裁决，而且这种认定伴随个案的处理，认定是后续诉讼进程的前提，认定的结果将直接启动刑事制裁程序。〔6〕

（三）两种机制之比较分析

司法认定往往是指个案审查，控方向司法机关提出申请认定恐怖活动组织和人员以定罪处罚，司法机关审查特定行为，同时对该组织是否为恐怖活动组织进行判断。其特点十分鲜明：

第一，司法认定是一个罪与非罪的判断过程，采取“诉讼式”的结构有其合理性。“诉讼式”结构最能体现两造对抗的理念。第二，司法认定模式有完备的救济程序。由于恐怖组织的认定是以“审判”的方式进行的，因而普通刑事审判程序中的救济程序如上诉或复审在这种认定程序中也同样存在。第三，司法认定是一种事后确认，具有一定的滞后性和被动性。因此这种认定尽管具有法律权威性的保障，但往往滞后于恐怖主义犯罪的现状。刑事审判中的附带性认定都是在具体犯罪行为实施之后才展开，其预防功能不足〔7〕。第四，恐怖组织人员构造的复杂性、证据链条的繁琐以及亡命反抗程度对认定机关的要求颇高，司法机关往往不具备这种技术和能力。因此，司法认定往往是一种表面认定。

行政认定是由行政部门所实施的认定。基于行政权力本身的属性，行政认定机制具有以下特点：

第一，认定的单向性和主动性。行政认定是行政机关主动实施的认，正如行政权力本身一样具有单向性和主动性，即行政认定可以在恐怖活动发生之前就进行。这种“先发制人”的方式在防范和打击恐怖组织方面已显示出独特的效果。第二，认定的集中式。司法认定是一种个案的审查方式，即“一案一认定”，且认定范围一般不能超过申请的范围。而行政认定往往是成批次的，进而也保证了行政认定在效率方面更胜一筹。第三，行政认定大多需要与司法认定相衔接。单一的行政认定有利于行政部门高效地开展预防和打击，但如果要追究刑事责任则必须要经过司法认定。只是这种司法认定往往是对行政认定的一种确认，即在司法认定程序中只要该被认定的组织没有相反的证据则司法机关即可径行作出认定。〔8〕

二、《反恐怖组织法》之认定机制不足及改进

《反恐怖组织法》显现了我国在恐怖组织认定方面的应急性强而机制性弱〔9〕、法院与行政机关认定效力界限不明晰〔10〕、监督与救济途径匮乏〔11〕等不足：

首先，应急性强而机制性弱是指，一方面恐怖活动犯罪倾向于应急性立法。例如《刑法修正案（三）》是在“9·11”恐怖袭击事件发生之后，为应对日趋高涨的国际恐怖主义以及国内恐怖活动犯罪出现的新情况而对《刑法》所做的修改； 而《刑法修正案（九）》是在新疆“7·5”事件发生之后，为应对我国境内日益严重的恐怖活动犯罪形势而对《刑法》所做的修改；时隔“刑修九”颁布二十多天，全国人大常委会即颁布《反恐怖组织法》。这种应急性立法，一则能够反映出我国在打击恐怖活动犯罪方面的立场和态度，以及与国际反恐潮流保持一致的努力；二则能够使新出现的恐怖活动犯罪行为得到及时、有效的规制，避免出现法律“缺位”的尴尬。但是，这种应急性立法存在的缺陷就是机制性不强，碎片化特征突出，缺乏系统性构思和整体性布局，导致在具体的实践应用中往往会出现操作性不强、随意性过大的问题。另一方面为我国在以往反恐刑事立法中依然保留着“重实体而轻程序”的思维惯性，相对忽略了反恐在程序法方面的特殊性。程序不公和匮乏亦是司法不公的表现，“作为法治国家，不能因为恐怖活动的社会危害性巨大就放棄对国家权力的制约，反恐同样应该依法进行，并且主要应该依据诉讼法进行”〔12〕。修订后的《刑事诉讼法》在管辖、律师会见、证人保护、技术侦查、涉案财产处理等方面的规定，对打击恐怖活动犯罪、规范办案机关行为均具有积极意义。但从整体来看，当前反恐程序法的应急性、碎片化特征仍旧很突出。

因此，在未来反恐立法中应当进一步加强刑事程序法方面的规定，在侦查管辖、强制措施、证据收集、法庭审理、刑罚执行、嫌疑人权利保障等方面进行细化规定，突出恐怖活动犯罪的特殊性。同时，注重惩罚犯罪与保障人权之间的协调，防止过度追求片面打击，以免造成国家权力的不当扩张和公民权利的不当克减。

其次，法院与行政机关认定界限不明晰是指法院在审理案件时，是否可直接依据国家反恐怖主义领导机构的认定结果作出裁判。这一点我国《反恐法》并未予以明确规定。我国有学者建议采用如下衔接机制：基于行政机关认定恐怖活动组织或人员名单前提下，案件进入司法程序，法官只需对“名单”这一事实进行形式审查，在确认名单无误的前提下法官可以直接作出司法认定。而证明其不属于“恐怖组织”的责任则由该“被告”承担。然而，这不符合法治司法的精神，不符合定罪量刑的证据要求。为最大限度地避免错判尤其是错误定罪的发生，我国有罪判决的证明标準为“案件事实清楚，证据确实充分”，法院认定恐怖活动组织和人员时，理应遵循上述的证明标准。而在行政认定过程中，为高效、灵活地打击恐怖活动犯罪，行政部门具有较大的行政裁量权，对证据资格要求不严格，对自由心证程度要求较低，行政认定的证明标准往往达不到“案件事实清楚，证据确实充分”。因此，为追究被行政部门认定为恐怖活动组织或人员的刑事责任，案件进入刑事诉讼程序后，公诉人应对行政机关认定的事实予以补充证明。若法院仅以行政部门的认定结果为裁判依据，往往达不到有罪判决的证明标准，有损公平正义。

根据我国《刑诉法》和《行政诉讼法》关于证据使用的规定，国家反恐怖主义领导机构在认定恐怖活动组织和人员时依据的证据可以依法被转换为刑事证据使用。但同时法院认为需要进一步证明的证据应由行政机关提供，即将举证责任转移给控方，能够达到“案件事实清楚，证据确实充分”之标准的，可以依法认定恐怖活动组织或人员；若认为达不到上述标准，又没有其他证据予以补充证明的，则不能认定为恐怖活动组织或人员。

再者，监督与救济途径匮乏是指对于反恐认定的救济，《反恐怖组织法》第15条规定行政复核为终局裁决，排除了司法审查。显然，这种方式限制了公民和组织的救济渠道。

我国行政法学者姜明安对行政行为有过如下表述：“人们聚集在一起，建立起国家、社会等共同体，其主要目的在于获得安全、秩序等‘公共物品，而这些‘公共物品的生产和分配主要是靠行政权维系的。”行政机关的确有义务明确恐怖组织活动之防范和打击，但“拥有权力的人会滥用权力。”在打击恐怖活动方面，我国刑事立法上设立了一系列罪名与刑罚，其对于民众的限制程度是最为严厉。如果对自由裁量灵活度高，实际操作简便而保密性强的行政认定不加以严格规范和监督，很难保证反恐立法不会逆转为大卫·加兰所认为的“朝着幽暗方向发展的刑事政策。”即犯罪控制与刑事司法已经脱离较宽广的社会正义与社会重建等主题，其社会功能已经变得较为保守而缺乏企图心，成为对那些处于消费自由世界之外人们的重新控制。〔13〕这种情况下势必会造成对合法权益的褫夺。

笔者认为，我国可以借鉴国外已有立法。如美国规定，国务卿每两年对恐怖组织名单进行更新，被认定为恐怖组织的实体可以提起行政复议，也可以提起诉讼等。再如英国规定，被认定者可向国务大臣申请在反恐名单中移除其名字。国务大臣应在特定的期限内对申请作出决定，且申请时需说明申请的理由。申请人可对拒绝移除申请上诉。我国也应建立健全动态的列名和除名机制。对于列名存有疑问或申请除名的，当事人或利益相关者不仅可以提出复议申请，也可以提起行政诉讼。同时明确立法机关监督、上级行政机关的监督，以及反恐认定的司法监督和社会监督，例如，检察机关可通过抗诉等形式进行监督；社会公众也可以根据自己掌握的信息进行监督，赋予其申请启动反恐认定的权利。

杀伤力大、随即性强、排查难度大、组成人员复杂等特征使得打击恐怖活动组织和人员成为我国建设法治国家所面临的一大严峻考验。我国的反恐立法逐渐形成了“以反恐法为主导，诸法配合”的法治反恐新格局，即各法律、行政法规、部门规章围绕《反恐怖主义法》中的专门规定，相互衔接、相互补充，形成一个有机的整体。但显然存在不足之处，例如前文所述，应急性强而机制性弱、法院与行政机关认定界限不明晰、监督与救济途径匮乏等。因此，在已有的立法框架下，一方面立法机关需要站在协调行政机关与司法机关的高度，维护法律基本价值在反恐领域的有序而合理的组合关系，完善现有的反恐认定及立法体制，使我国反恐与社会需求相适应，与刑法的性质和其在法体系中的地位和功能相协调；另一方面，行政机关与司法机关建立和完善反恐交流机制，在认定恐怖活动组织时综合证据、司法机关的意见作出合理判断，不肆意专制认定。

〔参 考 文 献〕

〔1〕〔11〕戚建刚，郭永良.中国反恐认定法律制度之完善〔J〕.云南社会科学，2016，（03）：14-20.

〔2〕Broxmeyer E. The Problems of Security and Freedom： Procedural Due Process and the Designation of Foreign Terrorist Organizations under the AntiTerrorism and Effective Death Penalty Act〔J〕. Berkeley Journal of International Law， 2004.

〔3〕〔4〕〔5〕〔6〕赵秉志.外国最新反恐法选编〔J〕.2008.

〔7〕〔8〕倪春乐.比较与借鉴：论恐阼主义犯罪追诉中的恐际组织认定〔J〕.中国人民公安大学学报社会科学版，2012，（01）：120-126.

〔9〕梅传强.我国反恐刑事立法的检讨与完

善——兼评《刑法修正案（九）》相关涉恐条款〔J〕. 现代法学，2016，（01）：37-48.

〔10〕许尚豪，康健.恐怖活动组织与人员的认定程序研究〔J〕.山东社会科学，2016，（3）：112-118.

〔12〕江涌.论我国反恐怖刑事立法的完善〔J〕.中国人民公安大学学报：社会科学版，2006，（1）：

7-12.

〔13〕何荣功.“预防性”反恐刑事立法思考〔J〕.中国法学，2016，（3）：145-163.

〔责任编辑：陈玉荣〕