摘 要：“小产权”房买卖过程中，涉及城镇居民、村民、集体组织、国家等利益主体，故对“小产权”房买卖合同不宜一概认定无效，二是应当将“小产权”房进行分类，并结合当前我国实际情况和国家关于“小产权”房的最新政策来讨论买卖合同的效力，从根本上解决“小产权”房买卖问题，需要建立完备的农村土地流转机制。

关键词：“小产权”房；合同效力；宅基地使用权；集体建设用地使用权

随着近年来城镇住房房价高涨，城市高价房迫使中低收入市民群体转而郊区和农村购买农民自建的价格相对低廉很多却没有国家颁发的产权证的房屋，即“小产权”房，小产权房问题产生。

一、“小产权”房的法律框定与划分

“小产权”房，笼统谈及“小产权”房，实际上是相对于在城镇开发的、权属清晰、能办理权属登记并能给购房者颁发物权证书的住宅房屋而言的。现行政策所指的“小产权”房包括两大类。

（一）建房行为不合法的“小产权”房

这类“小产权”房是因违反土地管理法律法规，不符合土地和建设规划，未履行合法审批程序，在集体土地上建造的用于居住的房屋。其特点是：第一，建造行为不合法，没有获得建房用地规划、审批等手续，房屋本身系违法建筑；第二，建造者不能因建造行為而原始取得房屋所有权；第三，不能办理物权登记，取得房屋所有权证明。实践中，通常由乡镇或村委会颁发“权属证明”，以表明购房者所谓的房屋所有权；第四，绝大部分是为对外销售而建造，尤其是在集体建设用地和农地上较早的成片住宅房屋更以对外销售为主。

（二）建房行为合法，房屋买卖主体受限制的“小产权”房

这类“小产权”房的建造符合土地和建设规划，办理了合法审批手续。其特点是：第一，建造人可原始取得房屋所有权，其所有权属于事实所有权，不以登记为要件；第二，房屋原始取得者的主体范围受到限制，仅限于本集体组织成员；第三，该类房屋因申请办理初始登记可获得房屋所有权证书，这类登记属于：“宣示登记”，而非创设物权效力的登记；第四，该类房屋的买卖受到限制，仅限于本集体组织成员之间买卖，但实践中超出限制买卖主体范围的情形很多；第五，该类房屋在一定程度上具有社会保障功能。

二、“小产权”房及其买卖的法律态度与评价

2008年之前国家对“小产权”房的开发建造及其交易基本上持禁止或限制态度。随着社会对“小产权”房及其买卖行为的关注升温，政策渐趋放松。2008年10月22日中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文在新闻发布会上表示，“小产权”房绝对不允许再建，但对于已经在农村购买了“小产权”房的消费者，政府要保护其合法权益。

虽然，不能明确得出城镇居民购买“小产权”房有效的结论，但政策的确有所松动。政策制定者正徘徊于“守成”与“革新”之间，试图进行政策选择上的全面考量。对此，第一，法院应当谨慎判断“小产权”房屋买卖合同的效力，综合考虑交易主体身份的现状以及转化的可能性，交易客体的性质及用途，订立合同时当事人的真实意思和当时的法律及政策，以及“强制性规定”的具体含义和分类等，不宜轻率认定合同无效；第二，要依法保护购买“小产权”房的消费者对房屋的占有。占有对于消费者来讲具有切实的经济和居住利益。所以法院对于占有应依法给予充分保护；第三，即使认定合同无效，发生返还的法律效果，也要充分考虑房屋价值的变化以及重新分配升值部分的平衡；第四，对于某些依具体规定认定合同无效应应当依法返还的案件，如果购买“小产权”房消费者不具备腾房返还条件，强制腾房返还不仅仅违反了公平正义原则，对合同效力不作无效认定；第五，政府部门有权对违法“小产权”房交易进行处罚，但无权认定其买卖合同效力。

“小产权”房买卖正游走于法律制度的边缘，处于合法与非法的博弈之中。在此过程中，不同职能部门的态度至关重要。行政机关肩负保障社会成员安居的政治责任，但由于各种因素的制约，这方面做得并不到位。所以，只要“小产权”房的建造不违反规划、并经过审批，政府原则上不宜对其进行处罚。

与行政机关相比，法院是消极的。只有当事人因“小产权”房买卖发生纠纷并诉至法院，法院才对之进行审查。而法院一般只针对“小产权”房是否属于违法建筑、买卖合同是否有效、物权变动是否合法等问题进行认定。但是，我国法院功能有限，想通过司法途径给“小产权”房交易一个合法“名分”是困难的。

三、“小产权”房登记问题的解决

根据《物权法》关于合同效力与物权变动效力相分离的规定，“小产权”房合同有效并不意味着房屋物权发生变动。我国的登记机关属于行政机关，必须执行国务院的决定，而国务院对“小产权”房的建设持禁止态度，对“小产权”房的买卖又限制较严，故登记机关可完全以遵循政府规定拒绝为“小产权”房办理物权变更登记。

破解这个问题的前提是明晰“小产权”房买卖合同有效产生的实际作用或法律效果。我们认为，其法律效果在于：第一，“小产权”房在民法范畴内属于可流通财产，不存在客体违法问题；第二，买方占有使用房屋是合法的，属于有权占有；第三，如果已经交付，卖方再以所有权未变更为由要求返还房屋，则因其不符合关于物权请求权的规定，其主张无法得到支持。在此基础上，如果确实不能办理房屋所有权变更登记，可寻求债权法上的解决方案，即在宅基地所有权之上成立法定租赁权。此时，买受人不必费以来物权登记保障自己的房屋权利，还可以依靠债权法中的“法定租赁权”来解决其合法占有房屋的法权状态。

四、结语

解决“小产权”房的方案很多，不必在标的物是否合法、买卖合同是否有效、能否办理物权登记等纯法律问题上绕圈子，还可以考虑对“小产权”房的其他变通处理方案。城乡一体化是我国经济社会发展的必然趋势，农村土地进入市场流通是其土地财产属性的自然回归。我们应当顺应这个趋势，在逐渐开放“小产权”房流转的同时，积极制定配套措施来预防由此可能点来的一系列问题。

参考文献

[1]王晓慧：《小产权房问题解析》，国土资源通讯，2008（21）：34.

[2]于猛：《小产权房法律地位》，载《中国知网》，2014年第5期.

作者简介

翟丽君（1988-），女，汉族，河南林州人，法律硕士，贵州民族大学研究生院，研究方向：经济法。

（作者单位：贵州民族大学）