郑俏

摘 要：目前我国的土地流转制度当中破除宅基地使用权的禁止流转迫在眉睫，本文在分析显示情况的需求之后，提出限制性流转的制度构想。

关键词：宅基地使用权；历史根源；限条件流转

一、宅基地流转的现状

目前，规定宅基地使用权问题的法律并不多，主要由国务院颁布的行政法规、部门规章来规定。法律层面的规定包括根本法《宪法》第10条第4款[1]；《物权法》第151-153条以及《土地管理法》第62条等等。法律层面的要点可以大致描述为：（1）规范宅基地的使用。宅基地只能用于住房及其他相关设施建设，不能用作设置厂房等商业用途，这表现了宅基地的福利专享性；（2）禁止流转。禁止转让但允许出租，但是出租后不能再次申请。（3）受让对象广泛性。城市居民以及村民均可受让，但是城市居民需连同房屋一并受让，但村民可以只受让宅基地使用权。（4）集体成员优惠性。在该集体经济组织成员之间可以转让，同样不能转让后不能再一次申请宅基地。[2]

上述相关法律法规的效力引发了激烈争论。学界存在的部分观点认为根据《立法法》的规定，民事基本权利仅能够让法律来界定而不能由低位阶的行政法规、政策规定，而宅基地使用权属于民事基本权利，因此，以上“通知”“意见”等相关规定应当无效。还有一部分观点认为，《物权法》已授权给其他相关法律法规来规范宅基地使用权的使用，那么行政法规及政策的规定有效。③笔者支持后一种观点。因为当前我国没有统一民法典，许多民事权利散布于各种法律行政法规当中，依据我国历来的司法传统这些规定显然有效。

二、当前学说

（一）全盘肯定。持此种观点的学者有孟勤国、陈柏峰等，他们主要基于社会学角度做出分析。理由包括：（1）保障农民生活是宅基地使用权的基本功能所在，禁止宅基地使用权的自由流转其目的就是为了保障农民的基本生活条件。话句话说如果允许自由转让，基于政府寻租、强势力的压迫等原因村民很有可能流离失所；（2）农民通过国家分配取得的宅基地具有均等性和无偿性。它并无市场对价的条件，限制宅基地流转这一制度符合对国家福利的性质和定义；（3）如果放开限制允许自由流转，可能会导致社会上一些不法分子肆意夺取农村土地，直接可能导致农民生活困难，社会动荡，粮食危机爆发；此外，房地产商的加入还会导致楼市动荡。[4]

（二）全盘否定。代表性的观点有著名学者郭明瑞、王崇敏、韩世远等人的观点，他们的看法主要概括为：（1）并非所有的宅基地使用权都是无偿取得的例如集体组织人员有偿取得本组织其他成员的宅基地使用权的行为，因此其无偿性存在现实瑕疵。而有偿取得之后再有偿转让实属情理之中；（2）房屋抵押是融资的有效渠道，现实中的农民希望通过转让多余的房屋来解决资金问题。因此，放开流转限制其实有助于农业生产；（3）保障农民住房使其安居乐业是国家和政府的责任，但是必须要正确选择实现这一目标的渠道。将一切希望寄托于农村土地希望依靠它来解决农民问题是不理智的。（4）立法者无需无需过分担心农民流离失所因为他们会清楚知道自身利益需求；（5）不应该防范城镇居民对农民土地的入侵而应当防范政府的肆意剥夺；[5]

（三）笔者观点——限条件流转。笔者认为可以从以下方面来进行限条件流转。第一、着眼于来源方式。因继受取得的原因取得宅基地使用权的，允许其将超过本人使用面积部分的宅基地转让、出租、抵押等。还有一种情形，本人使用该宅基地建设房屋，但除去个人使用部分还有多余面积的，可以将该部分面积的住房采用以上方式流转。第二、村民“农转非”。由于家人、工作或其他原因而顺利获得城市户口但又永远原集体组织宅基地使用权的人，在提供在城市房屋合法产权证明以后，允许其将原宅基地转让、抵押或赠与。第三、本集体成员有优先受让本集体经济组织宅基地的权利，这一条件借用了房屋承租人的优先受让权。这样可以极大地避免因宅基地使用权流转而导致的土地权属不稳定。第四、规范宅基地流转手续，遵循公示公信原则。在此过程中必须坚持“一户一宅”原则不动摇，不能让部分不法分子讲国家福利作为牟利的手段。

三、制度构想

（一）制定并完善相关法律法规。从《物权法》、《土地管理法》对宅基地使用权的规定来看，发现对权利流转过分限制，因此需要做出全面的修改以适应当前土地市场的发展从而解决现实当中发生的一系列问题。其具体做法涵盖以下内容：规范流转手续，适度控制对象范围，努力解决农村宅基地闲置以及“空心村”现行，高效化解城乡用地矛盾，从而推动社会和谐稳定发展。同时，国务院应加快《宅基地流转条例》等相关法规政策的立法进程，提高立法质量，确保在进行广泛调研以及专家深入研讨之后方制定。这样能够使土地管理部门的行政活动有法可依，有章可循。

（二）严格宅基地审批。目前“一户多宅”现象在农村广泛存在，非法占地现象也很突出。妥善处理“一户多宅”的问题，一方面要对宅基地的使用状况进行全面彻查清楚并登记，再根据所掌握的详细情况，明确目前各地区各村农民违规占用宅基地的情况以便日后整改。除此之外还要严格规范新申请宅基地的审批程序，对不符合宅基地申请条件的农民坚决不予批准，做到从源头上严格把控宅基地分配，从根本上杜绝非法占地现象。

（三）严格抵制违法行为。在法律执行问题上，相关部门要增加投入并进行执法方式的改革创新，并注重与村委会、村领导等人的密切配合，对违法用地批地行为严格彻查。在责任问题上，应当加大力度追究违法犯罪现象。对于违规批地的领导干部应当严格追查给予行政处分，对于违规用地的用地方应当坚决依照《行政处罚法》等相关法律法规的规定严格进行行政处罚，而特别严重的情形还应当追究刑事责任。此外，还要加大法律的宣传力度和教育力度，提高农民的法律素养。

（四）完善农村社会保障体制。尽管“城乡一体化”进程在不断加快，但是城乡差距仍旧十分明显，其主要表现在社会保障方面。在城市工作的居民大体可以享受得到“五险一金”。但是，全国大部分地区农民的基本生活保障均依赖于家庭成员和土地，土地承担了过重的保障责任。因此，只有依法确保农村的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险和其他相关社会救济等保障制度落实到位，大量的农民才能从传统的土地管饭和养儿防老模式上解放出来。这样宅基地使用权的福利功能才能被弱化，便于宅基地使用权流转且减少矛盾的发生。

参考文献：

[1] 《中华人民共和国宪法》（2004年修正）第10条第4款：一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。

[2]根据河南省三门峡市湖滨区人民法院民事判决书（2008）湖民一初字第970号（2009年5月21日）；河南省三门峡市中级人民法院民事判决书（2009）三民三终字第179号（2009年11月30日）。两分判决书中均认可当事人即两名村民之间转让协议的有效性，依据是《物权法》152-153条，《土地管理法》第62条以及1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第2条。综合以上法律，宅基地可以再经济组织成员之间转让。

[3] 申建平：《宅基地使用权流转模式的选择》中关于宅基地现行法规制度的分析给出的观点。

[4] 参见孟勤国：《物权法开禁农村宅基地交易之辩》，《法学评论》2005年第4期；陈柏峰：《农村宅基地限制交易的正当性》，《中国土地 科学》2007年第4期。

[5] 参见郭明瑞：《关于宅基地使用权的立法建议》，《法学论坛》2007年第1期；王崇敏、孙静：《农村宅基地使用权流转析论》，《海南大学 学报（人文社会科学版）》2006年第2期；韩世远：《宅基地的立法问题——兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权”》，《政治与法律》2005年第5期；陈小君：《农村土地制度的物权法规范解析——学习<关于推进农村改革发展若干重大问题的决定>后的思考>，《法商研究》2009年第1期。