董文哲+刘鹏

摘 要 我国在理论和法律中都有关于紧急避险的规定，司法实践中也存在大量的紧急避险的案例，其中和生命权相关的案件同样数量很多。由于对紧急避险中的一些问题在理论和实践中存在不同的观点，造成对因紧急避险引发的生命权保护问题在处理上存在种种问题。紧急避险中的生命权保护问题，更多的涉及到了对生命价值的探讨和比较，因此，本文认为应结合避险限度等因素对紧急避险中的杀人问题进行研究，并结合国外的相关规定，加深对紧急避险中的生命权保护问题的认识。

关键词 紧急避险 生命权 保护

作者简介：董文哲，中国刑事警察学院法学硕士，研究方向：刑法学；刘鹏，中国刑事警察学院副教授，法学博士，研究方向：刑法学。

中图分类号：D924.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.275

一、 关于紧急避险的概述

紧急避险在我国的刑法中有着明确的规定，同时也是理论界比较关注的问题。本文研究的是紧急避险和生命权的保护问题，这是关紧急避险中的一个重要的方面，所以在这之前，对紧急避险的相关问题进行研究，深入认识紧急避险行为，对于恰当解决该行为与生命权问题，显得十分有必要。

（一）紧急避险的概念

何为紧急避险，是我们首先需要明确的问题。

我国《刑法》关于紧急避险，规定在第21条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。同时在第二款规定：紧急避險超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。这是我国关于紧急避险行为的法律规定，在该规定中对紧急避险行为进行了介绍，并规定了相应的处理措施。但是对于紧急避险成立的条件，并没有明确的表述。

在学界，关于紧急避险的概念存在争议，争议的焦点主要集中在紧急避险的限度上。例如，在高铭暄教授、马克昌教授主编的《刑法学（第七版）》中对紧急避险行为的表述是：……不得已损害另一较小法 益的行为。而在张明楷教授主编的《刑法学（第五版）》中，对紧急避险行为的表述是：……不得已损害另一较小或者同等法 益的行为。对比两种观点，可以看出，我国理论界关于紧急避险成立的标准，争议的焦点主要是同等法益是否能构成紧急避险，这和生命权的保护问题也是息息相关的，因为本文研究的是紧急避险和生命权的保护，必然涉及到生命价值的比较问题。但是，尽管在限度上存在争议，紧急避险是为了避免现实危险采取的保护法益的手段的性质，是被广泛认同的。至于限度的争议，以下还要详细介绍。

（二）紧急避险的性质之争

关于紧急避险的性质，学界存在不同的看法。主要有责任阻却事由说、违法阻却事由说和二分说。

责任阻却事由说。该学说认为，紧急避险虽然是不得已情况下侵害另一法益的行为，由于不具有期待可能性，因而在一定程度上可原宥。但是这种行为毕竟造成了法益的现实侵害，造成了损失，在行为定性上属于违法行为，只是由于不具有期待可能性而免于承担责任。

违法阻却事由说。通过实际受到损失和被保护的法益之间的对比，可以发现，被保护的法益大于或等于（在“小于等于说”中存在等于的情况）实际被侵害的法益，对比之下整体上的法益没有减少，故而阻却了实质上的犯罪，因此应该作为违法阻却事由。

二分说。该学说又分为原则上阻却违法的二分说和原则上阻却责任的二分说。这两种学说并没有将紧急避险明确的规定为违法阻却事由或者责任阻却事由，而是在具体的情形下，更具法益的对比等因素做出不同的认定。

（三）紧急避险中的关于生命权保护

由之上的介绍，我们了解了紧急避险的概念和构成，对这类行为有了一定的了解。紧急避险中的生命权的保护，主要是涉及到紧急避险的杀人问题，即是否能以牺牲他人的生命为手段进行紧急避险，当然这种模式下以被保护的法益同样是生命为前提。关于紧急避险的杀人问题，在学界存在着不同的看法。同时由于现实情况的复杂性，导致对于这类避险行为在实际处理上比较复杂。但是应该注意到的是，不管现实的情况如何，针对紧急避险中的生命权保护问题，理论上的争议焦点还是比较集中的。比如避险限度问题，必然涉及到生命之间的比较；再有，紧急避险的杀人问题具体情况的不同，引发了不同的处理方式，这些不同的解决方式背后都有不同的理论支持；再比如，和紧急避险的杀人问题相关的胁从犯问题，都具有进行研究的现实意义。所以归结紧急避险中生命权的保护问题的实质，是能否以牺牲他人生命为代价实施紧急避险行为。

二、国外关于紧急避险中的生命权保护问题的研究

由于我国法律发展的特点，继受国外法律相对较多，在大量的移植国外的法律制度的同时结合我国的现实进行发展，这就使得我国法律深受国外的影响。因此，在研究我国关于紧急避险的生命权保护问题之前，有必要对国外的相关法律制度进行了解，通过分析，对其中的合理成分进行借鉴。

以具有代表性的德国为例，《德国刑法》第24条规定：为了避免自己或者他人生命、自由、身体、名誉、财产或者其他法益所遭遇无他法可以避免之危难，所为行为，非属违法。

德国的刑法中对紧急避险的表述中，并没有涉及到侵犯生命权进行避险行为的具体规定，但是，但是最后“所为行为，非属违法”的规定中，所为的行为并没有明确的将牺牲他人生命进行的避险行为排除，换言之，德国在一定程度上是承认这种方式进行的避险行为的。随着2001年“911”事件的影响，关于紧急避险的生命权保护问题越发被人们所关注，同时也在学界引发广泛的讨论。在2005年，德国颁布了航空安全法，专门对击落民用航空器的使用进行了规定，同时规定了一系列严格的适用条件。从这些规定可以看出，在德国，对于牺牲他人生命进行紧急避险的行为法律上是有条件的承认的。

三、关于紧急避险和生命权保护的几个特殊问题

探讨紧急避险的生命权保护问题，必然涉及到对其中的几个特殊问题的谈论，如紧急避险的限度，紧急避险的杀人问题的评价。这些方面都是紧急避险中涉及生命权保护的重要内容。

（一）关于限度问题

关于紧急避险的限度问题，在我国的理论界，主要有两种不同的观点。一种是以高铭暄教授、马克昌教授为代表的“小于说”认为紧急避险的限度应该是：实际受到侵害的法益小于被保护的法益。绝对不能大于或者等于。并且这种观点也是现阶段我国存在的主流观点。另一种是以张明楷教授为代表的“小于等于说”。该学说认为，实际被侵害的法益应该小于或者等于被保护的法益，换言之，即使实际受到侵害的法益和被保护的法益相等，实施的行为仍然属于紧急避险。

分析现阶段的关于避险限度问题的争议，可以发现争议的焦点在于对实际被侵害的法益和被保护的法益相等时，能否成立紧急避险问题。

主流观点认为，成立紧急避险，所侵犯的法益不能大于等于被保护的法益。这主要是从我国的法律的传统中总结出来的。因为按照传统观点，实施紧急避险，主要是为了避免现实发生的危险，但是对于被侵害的第三人来说，其本身处于一个无辜的状态。如果因为避险行为导致权益受损，对第三人显然是不公平的。但是因为损害了较小的法益从而使得较大的法益得到保全的，保护和侵害对比的结果，还有一部分法益是剩余的，是受到保护的，这个行为还是有价值的。同时被侵害人也更容易接受这样的结果。但是，如果被侵害的法益和受保护的法益相同，避险行为就没有实际意义了，同时这种行为因为没有实际得到效果，对于无辜的第三人来说，明显不公平，在心理上也是难以接受的。这种小于说之所以成为主流学说，还和我国的社会情况有着紧密的联系。由于集体主义价值观的影响，牺牲局部，保全整体已经成为了人们的共识，所以表现在紧急避险中，涉及到两者价值比较的时候，小于说就成为主流学说。

对于等于说，认为可以成立紧急避险的理由，主要是张明楷教授在其《刑法学（第七版）》中的论述。他认为之所以将等于也可以作为紧急避险成立的理由，主要是从社会价值的角度进行的分析。这种观点认为在等于的情况下，虽然没有实际的社会价值的增加，但是也没有减少，而第三人的接受程度，并不是法律评价的内容，故而承认这种等于的情况下避险行为的成立。

研究避险行为的限度问题，和生命权保护有着重要的联系。最主要的联系在于在一些生命受到现实危险的威胁时，能否以牺牲少数人的生命为代价进行紧急避险？因为生命的无价性，决定了生命权都是等价的，一条生命和一群生命同样重要，这就涉及到了生命权的衡量和取舍。

笔者认为，虽然主流观点符合人们的主观预期，在实践中也被广泛的应用，但是在学理上，小于等于说更应该被推崇。因为从法律的角度进行分析，法律所关注的更多的是规则问题而不是伦理问题，虽然是无价的，牺牲少数人的生命挽救多数人，在伦理观念上是不被接受的，但是实践中这样的例子却是存在的。所以对于生命权保护问题，应该进行综合分析，对于等于的这种情况，在一定条件下应该承认。

（二）紧急避险的杀人问题

紧急避险的杀人问题实质上是可否以牺牲他人生命为手段进行紧急避险的行为。笔者认为对于该问题，应该按照张明楷教授的主张，进行综合分析。不能一刀切的绝对的适用或者绝对的不适用。

在这种情况下最常见的情形是以恐怖分子劫持飞机撞大楼为例。在这种情况下，能否将该飞机击落，以牺牲飞机上较少无辜公民的生命来保护大楼内更多无辜公民的生命。在这种情况下，如果严格的按照避险限度“小于说”，认为人的生命是无价的，一个人的生命和一群人的生命同等重要，这种牺牲的法益和保护法益是相等的，所以不能通过实施这种击落飞机进行的避险行为。但是这种处理方式，通常会造成更大的侵害发生。所以，绝对的实施“小于说”，将避险限度严格限制，并不符合实际情况。

但是，同样的情境下，如果将避险的限度提升，允许法益相等，这种问题就能得到解决。在以“小于等于说”为前提的情况下，牺牲少数人的生命本身就具有了合理性。同时，也可以在学理上对该问题进行解释。按照这种学说，飞机上的人的生命虽然是无价的，但是，这些人的生命已经被特定化了，即使不予以击落，最终的结局也难以改变。从功利主义出发，可以将这些人作为实现保护更多生命的手段。

所以对于这种紧急避险的杀人问题，不应该绝对化的进行解决，要根据实际情况，选择恰当的处理方法。

四、结语

紧急避险中的生命权保护，主要是对紧急避险中的杀人问题进行研究。故而对于该问题中的避险的限度、避险行为中的杀人行为都有必要进行一定的了解，并且在此基础上，对实践中的问题进行合理的解决。

参考文献：

[1]馬克昌.比较刑法原理——外国刑法学总论.武汉大学出版社.2002.

[2]陈子平.刑法总论.中国政法大学出版社.2009.

[3]赵秉志.英美刑法学.中国人民大学出版社.2004.

[4]张明楷.外国刑法纲要.清华大学出版社.1999.

[5]张明楷.刑法学.法律出版社.2016.