摘 要 法律原则是一个法律体系中最基本最核心的原理和准则，是整个法律体系的精髓所在，不仅能体现法律的根本精神，更能指导立法和司法，因而一直是法理学领域的重要讨论研究对象。本文侧重于讨论法律原则的适用，考虑到法律原则的适用在英美判例法环境更为普遍和习以为常，本文从分析目前英美判例法环境下的实际案例着手探究其适用条件、实际情况和相关问题，阐述法律原则在法律实践中的主要作用，冀期对中国未来的法律原则适用带来启发。

关键词 法律原则 适用 判例法

作者简介：楼健，中国社会科学院研究生院法学专业，研究方向：民商法学。

中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.147

一、法律原则的概念

（一）法律原则的定义

法律原则一般被理解为是法律的基础性原理。对于其具体的概念，国内外学者都有自己的理解和表述，比如国内张文显教授在其主编的《法理学》中理解法律原则指的是能够被作为规则的基础或作为出发点的原理或准则。刘宪权教授在其《中国刑法学讲演录》中认为刑法的基本原则是刑法的核心，既可以体现出刑法的精神，同时可以对刑事立法和刑事司法起到指导作用，尽管这是其对于刑法原则的理解和阐释，然而从中反映的法律原则对于立法和司法的指导作用却是所有法律原则的共同之处，同理，徐国栋教授在《民法基本原则解释：诚信原则的历史、实务、法理研究》中提到，民法基本原则是效力贯穿民法的基本准则，表达了作为民法主要调整对象的社会关系的客观规律，重点反映了民事领域立法方面的实际政策，也可以用来克服法律应用方面的局限性。国外学者的表述中比较有代表性的是德沃金教授的观点，其认为一套有效的法律规则穷尽了“法律”，在这些规则无法明确涵盖整个案件的情况下，该案件就无法通过适用特定的法律规则来解决了，因而肯定需要某些法官发挥自由裁量权，而这些法官肯定要按照某种不属于法律规则的依据来对案件进行裁判，这种不属于法律规则的依据，就是法律原则。

（二）法律原则的效力

一般法律学界认为法律原则具有如下效力：

1.普遍效力。因为法律的效力具有普遍性，所以法律原则适用于该法律的一切领域，贯穿一系列法律实务的始终，维护了整个法律体系的连贯性和一致性。

2.补漏效力。法律条文的内容不可能做到事无巨细、面面俱到以涵盖社会生活的每一个细节，在实践中总是会出现没有考虑到的情况。例如，《拿破仑法典》在刚制定完成时，被法国统治者视为可以处理解决所有的法律问题，因为该法典号称已经将当时法国资本主义社会所有的经济民事关系都纳入其内容并加以规范，然而实际情况表明，其仍然存在缺漏不足之处，这其实也是正常的现象，所以后来该法典做了许多补充；同理，我国《刑法》中原先的“制造枪支弹药罪”就后续经过几度补充完善变成现行《刑法》中的“制造枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪”。所以对于现行法律条款中的漏洞进行补充是基本的救济方式。实际操作中的救济方法，可以是通过立法，然而考虑到立法漫长过程中的时间损耗，远水解不了近渴；也可以通过司法，而通常所谓司法救济即采用法律原则来达到补充漏洞的效果，不仅大陆法系国家是这样操作，实行判例法的英美法系国家更是擅长通过法律原则来达到此目的。

3.解释效力。一般来说法律条款的字面意义总会存在一些漏洞，同样的在法律实践中也会遇到法律规则彼此矛盾的现象。特别是在一些法治现代化的国家，社会公共生活的任何一个方面都交织着法律。由于法律条文的日益复杂细化，难免出现互相矛盾的地方。遇到这种情况就需要依赖法律原则来化解矛盾。大陆法体系中法律原则相对于判例法系而言比较清楚明确。判例法中最基本的原则就是参照历史上的判决，司法裁决中依赖“自然正义”的原则阐释法律进而来解决冲突问题。

4.确定效力。法律条款尽管在制定时会经过再三斟酌推敲，但由于文字本身语义上可能存在的模糊之处，或是普遍存在的一词多义的现象，可能在不同的语境中对于同一条款文字的理解会发生偏差，而對于此类现象，通常实践中一般利用原则来区别规则字面上的含糊之处从而解决相应的理解问题。

5.续造效力。当具体的法律规则由于时代的变迁或是社会环境的变化而失去其原本制定时的作用和效力时，可以通过适用法律原则来解决实际问题，从而保障法律体系的持续性，继续维护社会的秩序，不至于因为法律规则的失效而带来法律治理上的任何混乱，这种现象通常称为法律的“续造”。根据拉伦兹的理论，“法律的续造”通常是指法院可以通过判例填补法律漏洞，此类司法裁判可以使得法律原则得到更普遍的适用，使得法律更好地调整社会关系，把局限性降低到最小程度。

（三）法律原则与司法的互动关系主要表现在以下方面

1.法律原则对司法的作用力。通常来说法律原则对司法裁判具有指导作用。法律原则主要目的不仅仅是在法律规定有疏漏时拾遗补缺，更是为了使分散的法律规则联成有机的系统，从而使法律规则不至于分散法律秩序。同时，当法官在法律规则中无法找出和所处理的事件直接相关的内容时，可以径直引用法律原则来处理事件。

2.法官和司法活动对法律原则的反作用力。这一方面通常反映在法官对法律原则的熟练有效运用上面、这也是法律原则健全的一个重要标志。

3.在判例法国家的裁决中也存在法官发现或开创法律原则的现象。

二、法律原则的适用

（一）法律适用的特征

通常来说法律适用具备四个特征：

1.法定性。国家法律机关对具体案件的处理，不管从程序上还是从实体上，都应该严格按照法律规定行使职权。

2.权威性。国家法律机关的活动是以国家名义进行的，执行上具有强制力，任何组织和个人都不得对抗。

3.被动性。司法过程的启动以“不告不理”为原则，在大多数情况下，司法活动需由当事人经诉讼来发起。

4.独立性。人民法院和人民检察院独立行使其职权，不受他人干涉。

（二）法律原则在司法过程中的实际适用情况比较复杂，通常会根据实际个案的情况有不同的适用方式，一般可以分为间接适用和直接适用两类

1.法律原则的间接适用是指个案中具备对应的具体法律规则，这种情况下应优先适用法律规则。

2.法律原则的直接适用一般是指由于社会经济的发展而使某法律规则丧失其原有的效力时，或是在根本缺乏可以直接适用的具体法律规则或是遇上其互相矛盾的情况时，法官发挥主观能动性，行使自由裁量权。

（三）法律适用有其对应的限制

美国大法官霍姆斯先生曾经说过：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。法律原则的适用依赖法官的执业经验，法官个人主观因素往往影响裁判结果的确定性。因此有必要给法律原则的适用设置严格的限制条以减少消除可能的不确定性。目前司法实践中普遍设置的条件包括：

1.前提条件。以法律原则为主，避免受到舆论民意、行政干扰等非法律原则的影响。如今处于网络时代，各种网上的民调意见在制造舆论影响上不可小觑，司法人员需要警惕避免受到其干扰。

2.顺序条件。法律原则的适用必须以穷尽法律规则为前置条件。实际司法裁决中，应该先确定可以适用的法律规则，实在不行的情况下才能考虑运用法律原则。

3.价值追求条件。法律原则应该反映社会的主流价值观和意识。

4.清楚阐释的条件。在适用法律原则时，法官必须就适用的具体理由和情况向当事人充分说明以避免公众可能的误解。

三、英美外判例法国家法律原则适用的现状

（一）普遍运用

目前在西方判例法国家法律原则的运用已经经历了较为悠远的历史，从而变得较为普遍，法官已经较为习惯在司法中通过应用对法律原则的思辨来解决案件争议。以下通过两个例子来说明：

第一个例子是1884年英国女王诉达德利和斯蒂芬斯案中，一艘英国游船在海上失事，有4个海员被迫爬上一只无篷小船，在海上漂流，在第20天的时候，由于已经9天没有进食，其中3个人杀死了最虚弱的一个十七八岁的男青年，并靠他的血肉生存了4天，直到被救起。在后续的审判中，有辩护律师提出观点，认为这不是谋杀，而是在紧急状态下为了挽救其生命而采取的无奈措施，陪审团不知晓怎样判断，需要法庭的建议。在此案中，英格兰高等法院首席大法官科尔里奇勋爵在陈述其观点时如此描述“我们肯定不準备建议在任何案件中都将紧急状态视为正当，我们同样不准备建议在任何案件中都不能将紧急状态作为辩护。依我们的判断，这些问题，最好是当它们在实践中出现时，通过将法律原则适用于特定的具体情境来加以解决。”他进而就这案件提到“谁有权力来判断紧急状态与否？通过什么标准来比较不同人群之间的生命价值？体力、智力或者其他标准？显而易见，这一原则使那个为保全自己而谋划杀死他人的个体收益，由受益人本人来确定正当杀人的紧急状态，这显然是不合理的；最后首席大法官指出“不允许为了同情犯罪人而以任何方式改变或削弱犯罪的定义。因此，我们的义务是，宣布本案在押人的行为是肆意的谋杀”。通过对法律原则的反复澄清，运用对于法律原则的正确理解而对案件作出一个比较合理的判决。法院进而判处在押人死刑。

第二个例子是著名的里格斯诉帕尔默案（美国纽约上诉法院判决 1889）。此案中继承人为了更早得获得遗产而谋杀了被继承人，因此法官援引“任何人不能从其自身的过错中受益”的法律原则从而判决罪犯丧失继承权。

可见，在西方判例法国家，经过悠长的历史积累，通过运用法律原则来解决实际法律问题的做法已经相当成熟。

（二）存在的问题

当然，我们也需要看到，正是因为西方国家对于法律原则的运用历史较长，对于在法律原则适用中出现的问题，他们也有比较清晰的认识，举例来说，在《法律入门》一书中，对于自由裁量权在实际应用中受到法官个性的影响有过比较深刻的讨论，其中提到了法官本人在政治、经济或道德上的偏见对判决的扭曲影响，并通过美国一份关于法官之间差异的统计资料来证明，对自1914年到1916年间几千个微罪案件的分析，“地方法院的法官们在处理相似案件时，的确存在令人瞠目的区别”。

四、国内法律原则适用的现状

和国外运用法律原则的悠久历史相比，国内法律学界对于法律原则的适用尚处于开始阶段，近年来比较典型的一个例子就是泸州遗赠案。此案中，原告张某作为遗赠人黄某（有合法妻子）的同居者，由于其在黄某生前最后的时间里照顾他养病，因而黄某在遗嘱里对张某分配了部分财产。在法院的审理判决中，尽管认定遗嘱有效，但法院依据《民法通则》第七条（公序良俗原则）的规定判决驳回原告的请求。

此案虽然是国内法学界比较典型的适用法律原则判决的案件，但同时我们也看到业界也有一些争议，大致可以分为以下三类：

（一）特别法优于一般法、先规则后原则

根据《继承法》第16条第3款的规定，情人应该属于“法定继承人以外的人”。根据法律适用的顺序条件，在《继承法》有明确的法律规则的前提下，应该直接运用法律规则，而不是越过法律规则直接适用法律原则。

（二）民法不问动机

本案中非法同居与遗产赠与在行为上互相独立，法律在这一裁决中需要判定的是遗赠归属，非法同居在此案中不适合作为被考虑的因素。

（三）法律不同于道德

有学者认为，不能用道德上的观点直接替代法律上的考量； 有争议不是坏事，正可以通过这些讨论使得今后我国法律界对于法律原则的运用更为成熟。

目前可以看到，上述讨论尚未能像前述国外同行一样对于其中的细节，比如法官主观因素在其中的发挥的作用等进行更为细致的研究和考察，同时也缺乏这方面的积累和数据，这是由于目前国内法学界对于法律原则在法律实践中的运用刚处于初始阶段的现状所决定的，今后来说可以考虑多参考借鉴国外判例法国家积年累计的操作经验以及国外法律界对于其目前操作中发现的问题，以更好地在国内运用法律原则解决实际问题。

五、结论

本文探讨了法律原则适用的定义、效力和条件，分析英美判例法系下法律适用的现状及问题，也陈述了国内初步出现的法律原则适用的情形，期冀可以通过批判学习西方法律学界对于法律原则适用的经验和问题的理解，对于国内法律适用的发展有所裨益。

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[10]英格兰高等大法院.女王诉达德利和斯蒂芬斯案.英格兰高等大法院公布判决.1884.

[11]张文显.法理学.高等教育出版社.2011.