李慧泉　侍苏盼

摘要：赃物的善意取得制度还不明确，对于犯罪所得转化物的抵押权如何善意取得更难以界定。文章通过剖析一个典型的民刑交叉案例，分析了赃物善意取得的理论，通过对犯罪行为与合同有效性的判断分析，区分犯罪行为与民商事活动，进而适用合同法规范判断合同是否有效，能够更好的解决民刑交叉案件中的难点问题，更好的实现交易安全的保障和被害者权利保护之间的平衡。

关键词：赃物 犯罪所得转化物 善意取得 抵押权

【基本案情及诉讼过程】

2013年3月8日，中行丽水分行与陈某华签订贷款协议，约定丽水分行向陈某华提供贷款352万元，期限为3年。为保证债权的实现，双方同时签订抵押合同，约定陈某华以坐落于青田县鹤城街道的房屋作为抵押物，双方依法办理抵押登记手续。后续，陈某华取得贷款352万元。

2015年2月12日，丽水市莲都区法院作出刑事判决：判决陈某华犯非法吸收公众存款罪，其违法所得退赔给各被害人，并确认青田县鹤城街道的房产系陈某华用其所吸收的款项购置。

2016年贷款到期后，丽水分行起诉陈某华要求还款，并确认对抵押物享有优先受偿权。陈某华答辩称，该抵押物系非法吸收款项购置，应返还集资户，银行不享有优先受偿权。一审法院根据查明事实认为：因生效刑事法律文书已经确认陈某华用赃款购置了案涉房产，并判令陈某华的违法所得退赔给各被害人，因此，对于丽水分行提出的优先受偿权的诉讼请求不予支持。

丽水分行不服，提起上诉，主张其办理房屋抵押登记的时间是2013年，当时该房产并未被认定为赃款购置，且该房屋产权证上的权属人为陈某华，基于物权公示原则，上诉人有理由相信被上诉人对案涉房屋享有合法的处分权，因此依法办理了抵押登记，并发放了贷款。上诉人系善意取得抵押权，对抵押物享有优先受偿权。

二审法院审理认为：本案争议焦点是丽水分行对案涉抵押房屋是否享有优先受偿权。因刑事裁判未否定案涉抵押合同的效力，基于物权公示公信原则，丽水分行基于信赖不动产登记簿上的记载而发生的交易，应受法律保护。在案涉借款合同、抵押合同未被认定为无效合同的情况下，不能仅因案涉房屋系赃款购置来直接否定丽水分行基于房屋抵押享有的优先受偿权。案涉房屋权属登记在陈某华名下，该登记具有公信力，根据物权公示的权利推定效力，只要在不动产登记簿上记载的权利都应推定为真实。丽水分行在办理抵押贷款过程中，尽到了审慎审查和合理注意的义务，因此即便陈某华在设定抵押时存在无权处分的情形，丽水分行对案涉房屋的抵押权也构成善意取得。依据物权法和最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《涉财执行规定》》第11条第2款以及第13条第2款规定，丽水分行作为善意第三人取得案涉房屋抵押权。

【判决涉及的法律概念分析】

（一）善意取得

善意取得是民法上的概念，也称“善意受让”或“即时取得”，是指动产或不动产的占有人无权处分其占有的动产或不动产，将该物的所有权转移给他人或者为他人设定他物权，如果该他人于受让所有权或取得他物权时为善意且符合法律规定的其他要件，则其将如同处分人有权处分时那样，取得该物的所有权或他物权。[1]

善意取得是国家立法基于保护交易安全，对原权利人和受让人之间的权利所作的一种强制性的物权配置，受让人取得财产所有权是基于法律直接规定而不是法律行为，属于原始取得，具有确定性和终局性。[2]从价值、逻辑、制度上来看，善意取得本质就是以交易安全为价值诉求，以占有公信力为逻辑基础的合理分配无权处分行为风险的制度。[3]

物权法颁布之前，相关法律和司法解释对善意取得制度也有零散规定，如《票据法》第12条第1款、《民法通则意见》第89条、《担保法司法解释》第84条等。《物权法》第106条对物权的善意取得做了较为系统的规定。对于其他物权是否适用善意取得，《物权法》第106条第3款也作出了明确规定：当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。实践中，最高人民法院也采纳了上述观点，曾作出过抵押权善意取得的裁定。[4]由此可見，民法上抵押权可以由善意取得而取得之，如何判断其是否属于善意取得则应参照《物权法》第106条前两款规定。[5]

与民法规范不同，刑法是规定犯罪和刑罚的法律，侧重对犯罪进行惩治和预防，保护社会秩序和公民权利，因此，《刑法》着重规定了对犯罪财物的追缴和对被害人的返还。例如，《刑法》第64条规定了对犯罪财物的处理，规定犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还。《涉财执行规定》进一步将追缴的范围扩展至赃物的转化物。但经济生活纷繁复杂，经济犯罪可能涉及其他民商事活动，因此，在最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《非法集资意见》）、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗案件解释》）、《涉财执行规定》等司法解释中，对善意取得有所提及。例如，《诈骗案件解释》第10条第2款规定，他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条规定对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。《涉财执行规定》第11条第2款规定，第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。上述司法解释吸收了民法体系内的善意取得理论，完善了刑法对涉案财物处理的规定，与民法体系内善意取得制度互补，将与涉案财物有关的善意第三人利益纳入了刑事涉案财物处理考量范围，能够更加均衡的保护各方的合法权益。

（二）赃物是否适用民法上的善意取得

关于赃物是否适用善意取得制度，我国物权法并未规定。[6]理论及实务界一直对此存在争议，概括看，主要有三种观点：

第一种观点：赃物不适用善意取得制度。根据所有权取得的一般原则，所有权的取得不得违反法律规定，我国法律严格禁止销售和购买赃物，因此根据《物权法》第106条“法律另有规定的除外”的规定，善意取得的财产必须是法律允许自由流通的物，即使买受人購买赃物时出于善意，也不能取得对该物的所有权。我国物权法虽然没有明确将动产划分为占有委托物和占有脱离物，但是就其106条的但书规定可知，占有脱离物是不适用善意取得制度的。占有委托物和占有脱离物是除物权法以外的其他法律渊源上的分类。占有委托物，是指基于原权利人真实意思表示而转移占有的物，如承租人基于租赁关系占有租赁物、保管人基于保管关系占有保管物。可见占有委托物是法律允许自由流通的物，适用善意取得制度。而占有脱离物，是指非基于原权利人真实意思表示而丧失占有的物。赃物属于占有脱离物的范畴，因此，赃物不应当适用善意取得制度。

第二种观点：赃物适用善意取得制度。善意取得一旦具备法定构成要件，善意受让人取得财产的所有权，财产上的原有权利消灭，原所有权人丧失所有权，不得要求善意第三人返还该财产。可见善意取得制度旨在于维护交易安全。赃物在脱离原权利人的占有时，不是基于原权利人的真实意思，但在其进入流通领域后，在纷繁复杂的商品交易中，要求受让人在众多商品中识别出赃物，要求受让人承担查明商品真正权利归属的责任，不但不利于现代社会商品交易的安全和便捷，而且在实践中也是不可能的。如果受让人基于让与人占有动产的外观下，并出于对此外观的信赖，在符合善意取得构成要件的情况下购买了盗赃物，如果不给予善意受让人保护，是极其不公平的。因此，赃物应当适用善意取得制度。

第三种观点：赃物有条件地适用善意取得制度。我国《物权法》第107条规定了遗失物的回复请求权，以此来有条件的保护原权利人的利益。[7]遗失物是非故意抛弃而丧失占有的财产，即并非出于原权利人真实意思表示而丧失占有的财产。赃物亦属于并非出于原所有人意志而丧失占有的财产，那么，同样是出于并非原权利人真实意思表示而丧失占有的财产，既然遗失物可以有条件的适用善意取得制度，那么赃物也应当可以有条件的适用善意取得制度。有学说主张，赃物若是通过公开市场购买的，或通过严格的拍卖程序获得的，受让人支付了合理的对价，且已经实际占有，则应当善意取得该赃物的所有权。[8]

本文认为，目前情况下第三种学说较为合理。物权法之所以未明确赃物的善意取得制度，主要是囿于民法交易安全保护与刑法财产权利保护之间的矛盾冲突，希望将此问题交由刑事法律解决。目前，刑事法律中对赃物的善意取得已经明确规定不予追缴，同时又规定作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，应通过诉讼程序处理，即通过民事诉讼进行主张权利。因此，赃物在民法中适用善意取得的条件已经成熟，为了保护市场交易安全、合理分配刑事被害人和善意第三人之间的风险，应在民法中明确善意取得制度。但毕竟赃物与一般无权处分物存在区别，属于占有脱离物，应在善意取得制度中参照“遗失物”的规定进行处理，并适当提高对善意的判断标准。

（三）犯罪行为与涉案合同有效性的判断

犯罪行为与涉案合同有效性是民刑交叉案件认定的难点，目前理论界仅对诈骗类犯罪行为与涉案合同有效性问题进行了集中分析，主要观点有三种：一是诈骗成立，相关民商事合同无效。主要理由为合同构成刑事诈骗，因而损害国家利益并且属于以合法形式掩盖非法目的。二是诈骗成立，相关民商事合同仍然属于民事上可撤销合同，并不当然无效。主要理由为诈骗是更为严重的欺诈，应属于可撤销合同范围。三是应区别情况认定相关民商事合同的效力；一是以合同相对人是否参与犯罪为标准划分，合同相对人参与犯罪的的合同无效，没有参与犯罪的则有效；二是以如何主张权利划分，被害人向公安机关报案的走刑事程序，向法院提起民事诉讼的，可以按照可撤销合同处理。[9]

本文认为，虽然犯罪行为与合同行为相互交叉，但仍可以视为两个有牵连但不同的行为。犯罪行为是合同一方所为，其因构成犯罪而由刑法予以定罪量刑；合同行为是双方意思表示一致的情况下所共同实施的行为，合同是否有效仍需要按照《合同法》第52条规定予以判断。2014年7月，最高人民法院《关于审理民刑交叉案件若干问题的规定（征求意见稿）》中第26条规定：“行为人通过签订合同手段实施诈骗，被人民法院生效的刑事判决定罪处罚后，对行为人与合同相对人签订的合同的效力应当区分以下情形予以认定：（一）合同相对人与行为人恶意串通的，或者合同相对人明知合同违法仍签订合同的，或者存在合同法第52条规定的其他情形的，应当依法认定该合同无效；（二）合同相对人因行为人的欺诈行为，在违背真实意思的情况下签订合同，不存在合同法第52条规定的情形的，合同相对人可以依据《合同法》第54条的规定向人民法院提起变更或撤销之诉。”[10]最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第13条规定了审理民刑交叉案件中犯罪行为与合同有效性的判断标准：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第52条、本规定第14条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本文认为，上述解释基本上采纳了理论界的第二种观点，即犯罪行为成立，相关民商事合同并不当然无效，其合同效力的判断标准仍是《合同法》第52条。

【法院判决之检讨】

（一）一审判决之检讨

一审法院认为：因生效法律文书已经确认陈某华用赃款购置了案涉房产，并判令丽水市隆泰担保投资有限公司的违法所得退赔给各被害人，故陈某华提出的辩解理由成立，予以支持。

从上述判决看，一审法院适用了《刑法》第64条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。认为赃物不适用善意取得制度，而是应该按照刑事案件处理程序退赔被害人，對银行抵押权请求不予支持。本文认为，该判决采取先刑后民的处理程序，将刑事处理程序作为优先适用程序，缺乏法律依据。虽然刑法规定应对违法所得进行退赔，但在退赔时应考虑犯罪分子在民商事活动中签订合同的善意第三方的利益。根据《涉财执行规定》第11条第2款规定，第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。本案中，银行基于善意与陈某华签订借贷抵押合同，虽然陈某华名下的涉案房产系赃物转化物，但也不属于国家机关予以追缴的范围，被害人对该涉案财物主张权利的，应当通过民事诉讼程序处理。

（二）二审判决之思考

二审判决首先认为善意取得可以适用于赃物。接着法院的逻辑为：陈某华是该房屋的合法所有人，抵押房产进行了抵押权登记，取得了他项权证，因此银行取得抵押权；如果陈某华不是该房屋的合法所有人（无权处分），那么银行是依据善意取得制度取得房产抵押权（即便陈某华在设定抵押时存在无权处分的情形，丽水分行对案涉房屋的抵押权也构成善意取得）。法院这种逻辑表明，法院在当前法律规定条件下，也无合适理由对所有权属进行确定，或者是故意进行规避。但在最终裁判上，二审法院最终选择以善意取得抵押权为基础，以《涉财执行规定》第11条第2款以及第13条第2款“债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持”认定银行对案涉房屋享有的抵押权。

本文认为，二审判决在未否认借款抵押合同的有效性的情况下，以银行尽到了审慎审查和合理注意的义务，认定了银行善意取得了涉案房产的抵押权，判决结果正确，但判决的理论基础和分析思路还有商榷之处。二审判决的关键是认定银行善意取得了涉案房产的抵押权，但其所引依据仍存在问题：一是物权法还未明确规定赃物的善意取得，虽然理论上认为可以有条件的适用善意取得制度，但其对赃物善意取得的判断标准、如何参照“遗失物”规定适用等还存在模糊之处；二是二审判决适用了《涉财执行规定》关于善意取得的规定。《涉财执行规定》是关于刑事执行程序的操作规定，其中有关第三人善意取得涉案财物仅仅阻断了国家机关进行赃物追缴的途径，而没有阻断被害人通过民事诉讼寻求救济的途径，即上述规定的善意取得仅作用于国家机关而非刑事案件被害人。二审判决以第三人善意取得阻断国家机关的追缴权进而否定被害人的救济权利，缺乏法理上的连贯性。

本文认为，本案可以参考犯罪行为与合同有效性的判断，根据《民间借贷规定》第13条规定来判断借贷抵押合同的效力，进而认定抵押权的优先受偿。本案中，陈某华犯非法吸收公众存款罪，以所吸收的存款购置涉案房屋，其后以涉案房屋为抵押向银行借款，应对陈某华的犯罪行为与陈某华与银行签订借款抵押合同的民商事行为进行区分。虽然两个行为之间存在犯罪所得转化物的交叉，但陈某华与银行签订的借款抵押合同的效力应按照《合同法》第52条规定进行判断。根据二审判决认定的事实，中行丽水分行在办理抵押贷款过程中，尽到了审慎审查和合理注意的义务，并且合同内容合法，不涉及《合同法》第52条的无效条款。即使法院后来查明涉案房屋系犯罪所得转化物，也仅涉及合同一方陈某华存在欺诈，银行并不知情，这种情况下可以适用《合同法》第54条规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。在这种情况下，银行享有合同撤销权，在银行不行使撤销权的情况下，该合同仍然属于有效合同。二审判决没有否认借款抵押合同的效力，但没有继续对该合同进行评判，实际上是害怕出现有效的民商事合同与犯罪行为之间的冲突。由于评价视角、对象的不同，刑法和民法对于民刑交叉案件得出不同的结论是自然的，犯罪行为与合同有效（或可撤销）并不存在逻辑矛盾，因为两者根本就不是针对同一对象而做出的。本案中的犯罪行为系陈某华的非法吸收公众存款行为，其合同行为是借款抵押行为，两种行为更应该明确区分。应该大胆认定陈某华与银行签订的借款抵押合同的效力，进而根据物权法的规定支持银行取得涉案房产的优先受偿权。

注释：

[1]王利明等：《民法学》，法律出版社2015年版，第281页。

[2]刘德权主编：《最高人民法院司法观点集成》（第一卷），人民法院出版社2009年版，第528页。

[3]孙鹏：《动产善意取得本质论——价值的、逻辑的、制度的考察》，载《西南民族大学学报》（人文社科版）2004年第4期。

[4]参见：《最高人民法院（2013）民申字第103号判决书》。

[5]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2016年版，第278页。

[6]对于被盗、被抢劫的财物，鉴于所有权人主要通过司法机关依照刑法、刑诉法、治安管理处罚法等有关法律的规定追缴后退回。在追缴过程中如何保护善意受让人的权益，维护交易安全和社会经济秩序，可以通过进一步完善有关法律规定解决。因此物权法未作规定。胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第244页。

[7]《物权法》第107条规定：有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起两年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。

[8]崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第97页。

[9]何帆：《刑民交叉案件审理的基本思路》，中国法制出版社2007年，第223页。

[10]王林清、刘高民：《民刑交叉中合同效力的认定及诉讼程序的构建》，载《法学家》2015年第2期。