网络游戏直播画面的性质及权利归属研究

2017-04-13李合勇

山东工会论坛 2017年3期

关键词：独创性电子竞技著作权法

李合勇

（山东科技大学文法学院，山东青岛 266590）

网络游戏直播画面的性质及权利归属研究

李合勇

（山东科技大学文法学院，山东青岛 266590）

网络游戏直播画面在不同直播模式下独创性程度不同，受著作权的保护也就不同。在网络游戏直播平台进行的游戏直播中，产生的游戏画面是对原游戏作品的演绎行为，应当以“演绎作品”进行保护；而在大型电子竞技赛事的直播中，产生的游戏画面具有较高的独创性，可以构成“以类似摄制电影的方式创作的作品”。在我国现行《著作权法》的法律规制下，区分不同直播模式下的直播画面的性质及其权利归属，对于解决网络游戏直播的著作权纠纷具有重要的意义。

网络游戏直播；直播平台模式；电子竞技赛事；直播画面；独创性作品

网络游戏直播是指游戏玩家在进行游戏操作的同时，将游戏操作的画面通过电视或互联网等方式实时转播给公众。这样可以使更多的人了解一款网络游戏，产生巨大的经济效应。根据易观数据统计，中国直播市场规模在2015年达到11.8亿元人民币，其中，网络游戏直播市场占据了10%的份额。据预测，中国游戏直播收入到2020年将达128亿美元。网络游戏直播在高速发展的同时，也产生了一系列的法律问题。其中关于网络游戏直播节目是否可以受《著作权法》保护，以及网络游戏直播各个参与方所享有的著作权利的纠纷也接连出现。2015年上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司的案件（以下简称“耀宇诉斗鱼案”）中，上海市浦东新区人民法院认为游戏比赛画面不属于著作权保护的客体[1]。这也引起了学界的广泛讨论。分析不同的网络游戏直播模式下所产生的网络游戏直播画面的性质及其权利归属，对于保护网络游戏直播画面的归属者的权利及解决法律纠纷具有重要的意义。

一般来说，网络游戏直播可以归为两类：一类是网络游戏主播、普通玩家在直播平台进行的游戏直播，如在斗鱼、战旗等直播平台进行游戏直播的情形；一类是大型电子竞技赛事的直播，如“WCG”“CPL”等电子竞技赛事直播。本文分别对直播平台模式和大型电子竞技赛事直播画面的性质及其归属进行论述。

一、直播平台模式中直播画面的性质及其权利归属

近几年里来，网络游戏直播平台的直播以其门槛低、互动性强等特点，使其得以迅速发展。游戏玩家们纷纷加入直播行列，通过与其他玩家和观众互动，寻找游戏乐趣，提升网络游戏竞技水平。一些关注度较高的直播间里，主播会通过收取观众礼物、播放广告等方式取得收入。网络游戏直播平台往往也会通过签约的方式，聘请直播风格独特、关注度较高的直播玩家专门在自己的平台（一般在固定的时间段）进行直播，从而获得更多的收益。

（一）网络游戏直播平台模式中直播画面的性质

在网络游戏平台直播模式中，网络游戏主播、普通玩家是基于网络游戏进行的游戏操作，操作产生的游戏直播画面具有一定的独创性。但这种游戏直播画面是基于网络游戏原作品，与原作品不可分割的。所以在这种直播模式下产生的网络游戏直播画面构成演绎作品。

演绎作品，又称派生作品，是指对原作品进行再次独立创作，与原作品融合在一起形成的新的作品。演绎作品既有了演绎者的独创性劳动成果，又保留了原作品的基本表达[2](p123-124)。我国《著作权法》没有采用抽象的演绎的概念，而是以列举的方式在《著作权法》第10条著作财产权中规定了摄制、改编、翻译以及汇编等权利。《伯尔尼公约》第2条第3款规定，翻译、改编、乐曲改编及对文学或艺术作品的其他改动应得到与原作品同等的保护。这表明公约的成员国对于演绎作品也应给予著作权的保护[2](p123)。网络游戏主播和普通玩家在游戏直播平台内的直播构成演绎行为，产生的作品构成演绎作品。

要构成演绎行为，首先原作品须是《著作权法》保护的“作品”。网络游戏的核心内容由游戏引擎和游戏资源库组成。游戏资源库是指计算机游戏软件中由音频、视频、图片、文字等各种素材片段组成的资源库。这些都是受我国著作权保护的“作品”。网络游戏用户即是在游戏资源库的基础上进行游戏操作。

其次，演绎行为须在原作品基础上进行独立创作，创作的结果应当符合最低的独创性要求。网络游戏给玩家留出了足够大的自由发挥的空间，玩家可以在游戏既定的范围里自由发挥自己的独创性表达，也就是在游戏本身的基础上融入自己的智力投入。但是这种智力投入不能仅是一些简单的技巧和方法，因为《著作权法》对于技巧和方法等是不进行保护的。如在一些简单的如斗地主、贪吃蛇等游戏中，游戏玩家仅仅能展现一种游戏的技巧和方法，不可能产生演绎行为。也就是说，只有当一类游戏给予玩家较大的发挥独创性活动的空间时，玩家在进行游戏直播时才会产生演绎行为。比如模拟建设城堡塔防的游戏中，游戏玩家对城堡的设计方式有千千万万种可能，游戏给玩家留出了足够大的自由发挥空间。玩家可以通过操作游戏，产生自己独创性的劳动成果。另外需要指出的是，网络游戏主播、游戏玩家在直播平台中进行游戏直播时，可能并没有创作的动机，只是出于自己对游戏的操作和掌控，但这种行为并不妨碍其演绎行为的发生[3]。《著作权法》关注的是表达，而非作者的意图[4]。在网络游戏直播平台进行直播的网络游戏主播、普通玩家的直播行为产生的网络游戏直播画面具有一定的独创性，已经构成新的作品。但这种新的作品是基于原始的网络游戏画面进行演绎得到的，并没有离开原始的网络游戏画面的基本思想内容。因此，在网络直播平台进行的直播构成对原游戏作品的演绎行为，其直播产生的直播画面构成演绎作品。

（二）网络游戏直播平台模式中直播画面的权利归属

在直播平台模式下，作为网络游戏直播平台的签约游戏主播和直播平台的玩家，他们往往在签约和注册的时候会跟直播平台约定权利的归属，网络游戏直播平台享有对直播过程中产生的游戏直播内容的全部知识产权。如在斗鱼网络科技有限公司与游戏主播签约合同中规定：游戏主播在斗鱼网络科技公司平台提供直播服务期间产生的所有成果（包括但不限于解说视频、音频，及与本协议事项相关的任何文字、视频、音频等）的全部知识产权（包括但不限于著作权、商标权等知识产权以及相关的一切衍生权利）、所有权及相关权益，由斗鱼网络科技公司享有。用户在注册帐号时必须阅读并同意此协议才能注册成功，进行游戏直播。

由此看来，网络游戏直播平台作为游戏直播的组织方，都将游戏直播产生的内容的著作权归属自己所有。但是作为演绎作品的实际完成者，游戏主播和玩家应当享有对演绎作品的著作人身权利。因为在这种模式下，游戏主播完成的演绎作品是基于与直播平台的签约合同完成的，属于特殊职务作品。这样，网络游戏直播平台享有对演绎作品的著作财产权，但同时也应当保护游戏主播和玩家的著作人身权利。

二、大型电子竞技赛事直播画面的性质及其权利归属

电子竞技就是电子游戏比赛达到“竞技”层面的活动。电子竞技运动就是利用电子设备作为运动器械进行的人与人之间的智力对抗运动。电子竞技正在成为一种全新的体育运动。2008年,国家体育总局将电子竞技批定为第78个正式体育竞赛项[5]。电子竞技赛事直播涉及权利主体众多，其直播画面性质的认定也更加复杂。

（一）电子竞技赛事直播画面的性质

电子竞技赛事直播产生的游戏直播画面是包括直播方、游戏玩家、解说等多个参与者共同参与完成的，其具有较高的独创性，可以构成《著作权法》上的作品。由于网络游戏直播画面的产生过程及性质和“电影作品”类似，因此电子竞技赛事直播产生的游戏画面应当归属于“以类似摄制电影的方式创作的作品”①较为合理。有学者认为，我国现行的《著作权法实施条例》第4条第11项中“摄制在一定的介质上”，已经不符合时代的需要。因为在现代社会，计算机技术的发展使得电子动漫及Flash等新型的视频作品的制作过程已经不以“摄制”为必要要件，应当改为“以任何手段固定在一定的介质上”[2](p108)。本文认为，《著作权法实施条例》对“电影作品及以类似摄制电影的方式创作的作品”的解释并无不妥。因为从法律解释论的观点看，“摄制”一词意指拍摄和制作，即此类作品的创作过程包括了“拍摄”和“制作”，对于电子动漫和Flash等利用计算机软件创作的新型视频作品的创作过程，完全也可以用“摄制”来表示。并且在我国《著作权法（修订草案送审稿）》中，已经将“电影作品和以类似摄制电影的方式创作的作品”修改为“视听作品”，这样就避免了许多新型视频作品不能受到《著作权法》保护的尴尬。

《著作权法》上的作品必须具有以下几个特征：1.须是在文学、艺术或科学领域内的智力成果；2.具有可固定性、可复制性的特征；3.具有较高的独创性特征。对于电子竞技赛事直播画面满足第一项特征的争议较小，电子竞技直播画面本身就是游戏玩家操作形成的连续画面，是视频作品的一种，自然满足第一项的特征。而对于第二项，在耀宇诉斗鱼案中，法院认为网络游戏比赛画面不属于作品的原因之一，就是网络游戏比赛过程的不可复制性。笔者认为法院的裁判结果是不恰当的。我国《著作权法实施条例》第2条规定，《著作权法》上的作品须是“能以某种有形形式复制”。也就是强调“作品”只能是“外在的表达”，并且固定在一定的介质上。在电子竞技赛事直播中，直播所产生的游戏画面通过网络游戏本身自动的录制合成功能，会将游戏直播画面以视频文件的形式保存在计算机特定的文件夹里。因此，电子竞技赛事直播产生的游戏直播画面完全满足可固定、可复制的特征。

电子竞技赛事直播产生的游戏画面要构成《著作权法》上的“以类似摄制电影的方法创作的作品”还必须满足独创性的特征。这也是《著作权法》区分是否构成作品从而可以受《著作权法》保护的一个最重要的特征。独创性要求在创作作品是必须付出较多的脑力劳动，使作品具有一定的创造性。在英美法系的美国，对于智力创造的程度要求较低，对于直播产生的连续画面，都可以认定为作品。在著名的“肯尼迪遇刺录影案”中，一名美国达拉斯的市民得知美国总统肯尼迪为进行竞选活动而巡游的车队将经过某一地点，将自家的彩色摄像机架在一个特定位置拍摄，结果意外拍到了肯尼迪遇刺的全过程。法院认为：个人进行拍摄的录影总会受到个性的影响，在拍摄肯尼迪总统遇刺的录影时，拍摄者对于拍摄机器的选择，以及对录像带、镜头、拍摄区域、拍摄时机、放置摄像机位置的选择等使录影具有了充分的独创性。在美国的司法实践中我们可以看出，除了纯粹由机器自动拍摄和纯粹翻拍这两种情况之外，包括体育赛事的直播画面几乎所有的录影都被承认为是视听作品。而我国是大陆法系国家，对于不同独创性的作品分别给予《著作权法》上的作品和邻接权的保护。

笔者认为，对于体育赛事直播画面的独创性需要依据具体的实际情况做不同的分析。一种情况是在一些体育赛事直播中，导播对于直播所要展现的画面的可能性有限，以及有些体育赛事直播没有主持人、嘉宾的解说。比如在欧洲一些国家的足球联赛的直播中，由于时差原因，直播时正值我国的北京时间的凌晨，直播方虽然获得了赛事的转播权，但是很多关注度不高缺乏看点的比赛直播收视率较低，直播投入有限。因此很多比赛都没有主持人、嘉宾进行解说，直播画面也只能呈现出导播按照一般的直播规则所选择的比赛直播画面。这种情况下体育赛事直播的独创性就受到了质疑。另外一种情况是，一些关注度较高、直播方赛前准备充分的体育赛事直播所产生的直播画面就具有较高的独创性。比如在每年的圣诞节期间，NBA会安排几场较为重要的赛事。在“圣诞大战”的比赛中，球员们会身着特制的圣诞版的球衣、球鞋；比赛场馆也会装饰得充满着圣诞节的气息；直播方也会请到具有较高水平的主持人及解说嘉宾进行现场解说；导播通过选择场内的不同场景、比赛实况及回放，以及场外各处的美丽的圣诞装饰，让人们充分体验着体育比赛和圣诞节的结合。这样的体育赛事的直播凝聚了各个参与者独创性劳动，可以构成《著作权法》上的作品。而在“耀宇诉斗鱼案”的判决书中，法院只是单单讨论了参加比赛的双方选手按照游戏规则操作形成的动态画面，而没有考虑到在电子竞技赛事直播中，包括了导演、主持人、嘉宾、参赛选手、摄影、灯光、导播等众多参与者。经过脚本策划和编排，选定导演、嘉宾、主持人、参赛选手，配备制作团队，选择比赛场地，化妆、服饰等，通过摄影、录音、解说、剪辑、合成以及导播切换不同的比赛战况等创作活动，在一定介质上制成一系列的音、视频数据产品，凝聚了各个参与者的创造性劳动。因此，大型电子竞技赛事直播画面也是具有较高独创性的视频作品，其实质已经超出了网络游戏本身的游戏视频画面，已经形成了新的作品。

大型电子竞技赛事直播中产生的直播画面，是可以固定、复制的具有独创性的画面，其本质和创作过程与电影作品类似。电影作品的摄制过程，包含了编剧、导演、演员、摄影、道具等众多参与者，从电影剧本的编写，演出场景的设置，演员依据剧本及即兴进行的表演，摄影师对场景、演员表演的拍摄以及电影编导后期对电影作品的剪辑、合成等。电影作品凝聚了众多参与者的独创性劳动。同样在电子竞技赛事直播中，包含了赛事活动主办方、参赛选手、主持人、道具等参与者。各参与者相互合作、配合，直播方需要筹备赛事，准备直播设备，布置直播现场等；参赛选手进行赛前准备，战术演练；主持人需要对比赛进行即时解说，还包括了导播通过切换不同的直播画面，使游戏直播画面表现得更加丰富精彩。整个电子竞技比赛的过程，凝聚了主办方各个参与者的独创性劳动，与电影作品的摄制过程类似，其产生的网络游戏直播画面是类似于电影作品的具有独创性的作品。因此笔者认为，在现行的《著作权法》法律规制下，电子竞技赛事直播所产生的网络游戏直播画面，应当归属于《著作权法》上的“以类似摄制电影的方式创作的作品”较为合理。

（二）大型电子竞技赛事直播画面的权利归属

我国《著作权法》规定，电影作品的著作权归属制片者。这是因为制片人在制作电影作品时付出了巨大的财力，并且这样也有利于电影作品的商业运作。在法理上讲是将电影作品的著作权转让给了制片人，但是，编剧、导演、作词、作曲等仍享有署名权及取得报酬权。在电子竞技赛事直播中，作为赛事的主要参与方——赛事活动的主办方，其在组织过程中需要付出较大的投入，包括直播场地、设备、各项工作人员等，其在电子竞技赛事直播中的地位就如同电影作品中的制片人。所以，电子竞技赛事直播中产生的网络游戏直播作品的著作权，也应归赛事活动主办方享有较为合适。这样有利于主办方管理使用网络游戏直播作品的著作权利，减少不必要的争议。但是赛事活动主办方在使用网络游戏直播作品时，应当注意保护其他参与者的著作人身权利。