刘畅（四川文化产业职业学院 四川 成都 610213）

论刑法的体系性思维方式
——以熊某案之定性为视角

刘畅（四川文化产业职业学院 四川 成都 610213）

刑法思维方式探讨的是关于刑法理论研究、刑事立法、刑事司法乃至刑法学教研中各主体的思考过程所采取的路径。它涉及到理论建构、法的确立、法律解释、法律论证等多个领域的问题。不同学科有着不同的思维方式，不同学科当然也不止一种思维方式，在法学特别是刑法学上，体系性思维是其最为重要的思维方式，不管是在立法还是在司法实践层面，都发挥着无可替代的作用。目前刑法学上的犯罪论体系,所坚持的也是体系性思维。本文拟从一则案例出发，试分析体系性思维在判断罪与非罪、此罪与彼罪中的重要性。

体系性思维方式 解释原理

思维方法是人们通过思维活动为了实现特定思维目的所凭借的途径、手段或办法，也就是思维过程中所运用的工具和手段。而刑法学思维，就是人们在刑法现象、刑法概念的基础上进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程。作为一种思维方式，“体系性思维”重在“体系”。在司法实践中，刑法的体系性思维方式就要求针对某一犯罪事实的司法考量, 不仅要看犯罪构成本身, 还要结合立法者的意图、法益侵犯的对象、刑法的总则与分则、前后罪名的法条竞合等综合思考。笔者拟就一则具体案例来阐述一下体系性思维的重要性。

一、案情

2011年8月28日，“猴子”（具体信息不详）电话联系潘某，称欲购买一部苹果四代手机，并相约晚上20点左右在王府井电影院门口见面交易。当日20时许，“猴子”邀约熊某驾驶摩托车前往X市X区总府路王府井百货商场，在商场门口“猴子”交给熊某4400元真钱及4000元假钞，让其出面使用假币购买手机，交易成功后由“猴子”驾驶摩托车接应熊某离开。20时50分许，熊某与潘某在王府井百货商场门口见面，二人行至总府路与暑袜北二街路口处时，熊某先拿出一叠真钱交给潘某点，潘某数好钱后熊某称需要考虑下，将真钱拿回并调包成假钱，约十几秒后熊某又称要购买手机，将假钱交给潘某并从其手中接过手机，拿到手机后熊某迅速坐上等候在一旁的“猴子”驾驶的摩托车逃离现场。在二人逃离现场时熊某被潘某追上并从摩托车上拽下来，二人随即发生打斗，熊某为逃离现场使用拳头击打潘某，致其全身多处软组织挫伤、抓伤（笔者按：未被鉴定为轻伤以上伤情），后熊某逃至X市X区暑袜北二街四川宾馆（西楼）门前时被围观群众制服。“猴子”趁乱驾驶摩托车逃离。

二、定性

对本案，公安机关认为熊某犯抢劫罪。根据《刑法学》对于抢劫罪的定义来看：“抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或其他令被害人不能抗拒的方法，当场强行劫取公私财物的行为。”但笔者认为不妥，按照刑法体系性思维方式进行解释，应定性为使用假币罪和抢劫罪，数罪并罚。下文将对案情全面剖析，严谨、体系化说理，最后得出结论。

（一）是否构成盗窃罪

熊某以假币购买手机，首先不构成盗窃罪。因为盗窃罪是典型的侵犯财产型的犯罪，对财产所有权的损害结果, 就是表现为财物在所有人、保管人、持有人的控制之下因被盗窃而脱离实际控制，即从对法益的侵害着手, 以财物的所有人、保管人、或者持有人失去对财物的控制作为盗窃罪既遂的标准，至于行为人是否最终达到非法占有并任意处置该财物的目的，不影响既遂的成立。盗窃罪的核心是转移控制。熊某以假钞偷换真钞时，其已取得对4400元真钞的控制，并未通过掉包，转移潘某对真钞的控制。因此，不构成盗窃罪。

（二） 是否构成诈骗罪

熊某以假币购买手机，构成诈骗罪。诈骗罪，是以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的手段，骗取数额较大的公私财物。诈骗行为的最突出的特点，就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致“自觉的”将自己所有的或持有的财物交付给行为人或者放弃自己的所有权，或者免除行为人交还财物的义务。在这个因果链条上，行为人的虚构事实或隐瞒真相的行为，导致被害人产生错误认识，这个错误认识又使被害人作出了有利于行为人的财产处分行为，结果就是行为人取得财产，被害人财产造成损失。诈骗罪与盗窃罪的区别关键在于被害人有无基于错误认识而处分财产。诈骗罪的核心构造为：行为人隐瞒事实、虚构真相——被害人发生认识错误——被害人基于认识错误而处分财产——被害人遭受损失——行为人获取利益。那么本案中，首先，熊某先是以真钞展示于潘某，让其以为手中始终是真钞。其次，熊某称考虑再买，取回真钞。再次，熊某暗中将假钞偷换为真钞。最后，熊某将假钞给潘某。这四步成为一个整体，即“隐瞒事实、虚构真相”。潘某在熊某的诈术下，误以假钞为真钞，产生认识错误而处分手机。因此，熊某构成诈骗罪。

（三）是否构成持有、使用假币罪

最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：明知是假币而持有、使用，总面额在4000元以上不满5万元的，属于“数额较大”。据此，熊某明知其为假币而使用，且到达4000元标准，构成使用假币罪。

在此可以略微探讨下使用假币罪与持有假币罪的关系。可以说，使用假币，必然包含持有假币行为，且构成要件上多出一个“使用行为”，后者在主观和客观不法性上重于后者，这是典型的吸收犯，根据吸收犯的处理方式，重罪吸收轻罪（笔者认为，在两罪法定刑一致的情况下，宜以不法性的轻重作为轻重罪的判断依据），持有假币被使用假币吸收。因此，对熊某只能定使用假币罪，而非持有、使用假币罪。有疑问的是，对熊某不构成持有假币罪的说理，能否基于牵连犯的立场？笔者认为，也可运用牵连犯来解释。熊某为了使用假币而持有假币，为牵连犯。处理原则“从一重罪处断”也可沿用吸收犯的解释立场。

（ 四）是否构成想象竞合犯

想象竞合犯,也称想象的数罪、观念的数罪、一行为数罪，是指一个行为触犯了数个罪名，且罪名间不具备交叉关系的情况。

熊某实施一行为，触犯诈骗罪和使用假币罪两个罪名，是否为想象竞合犯？那么，诈骗罪是否与使用假币罪具备交叉关系？显然，使用假币罪是诈骗罪之“虚构事实、隐瞒真相”的一种方式，前者属于特殊法条、后者属于一般法条。之所以将使用假币罪从诈骗罪中独立出来，是因为这种诈骗方式侵犯的法益首先是国家金融管理秩序，这与普通诈骗不同。正因两罪具备交叉关系，熊某不为想象竞合犯。

（五）是否构成法条竞合

法条竞合，是指一个犯罪行为同时触犯两个以上内容有重合或交叉关系的法律条文。换言之，一个犯罪行为之所以触犯数法条是立法技术上的原因造成的，与犯罪形态无关，纯属法律适用问题。对法条竞合犯，一般按特别法优于一般法的原则选择适用的法条，但法有特别规定的例外。

诈骗罪和使用假币罪是否法条竞合？如前所述，使用假币罪是诈骗罪的特殊情形，二者具备交叉关系，因此，为法条竞合。根据法条竞合的处理原则，适用特殊法条，排斥一般法条。据此，熊某构成使用假币罪。

（六）是否构成抢劫罪

本案中，熊某为逃离现场而殴打潘某，如果认为其构成抢劫罪，应为转化型抢劫。那么根据我国《刑法》第二百六十九条，先前所为必定为盗窃、诈骗或抢夺罪。但据前所述，熊某不构成盗窃罪，但触犯诈骗罪法条。问题的关键是，在法条竞合的情形下（熊某同时触犯诈骗罪和使用假币罪法条），熊某能否转化为抢劫罪？

笔者认为，这要分三种情形讨论。

其一，熊某未被适用的诈骗罪法条能否转化为抢劫罪？法条竞合的适用原理是，因为法条间具备交叉关系，才适用其中一个法条，排斥其他法条。亦即，行为人“触犯”两个法条，并不代表“适用”两个法条。“触犯”与“适用”的空隙，由“特殊法条优于一般的法条”的原则来填补。既然根据法条竞合的原理，对周某适用的仅为使用假币罪法条，而诈骗罪法条根本未得适用。那么，笔者认为，未得适用的法条，不能解释为我国《刑法》第二百六十九条规定的“犯盗窃、诈骗、抢劫罪”。行为人构成犯罪，势必适用了某法条。如果将“触犯”某法条一概当做“适用”某法条，是不是忽视了客观之间二者可能存在的空隙？因为法条竞合情形下，这二者的空隙完全可能客观存在，不能随意抹杀。比如，本案中，熊某触犯诈骗罪法条，但不能适用该法条，可见，此空隙的确存在。因此，熊某虽触犯诈骗罪法条，但不能转化为抢劫罪。

其二，熊某所犯的使用假币罪，能否转化为抢劫罪？这涉及对国《刑法》第二百六十九条规定的“犯盗窃、诈骗、抢劫罪”作出解释的问题。按照语义解释的立场，无论如何，使用假币罪不能等同于诈骗罪，即使其存在法条竞合情形。但是，按照目的解释的立场，因为犯盗窃、诈骗、抢劫罪，经常出现行为人使用暴力或以暴力相威胁的情况，为更好的保护法益，立法将这种极易出现的典型情况，推定为转化型抢劫。按照目的解释，对“诈骗罪”，就不能机械限定为我国《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪，而包括一切诈骗行为，自然包括使用假币罪。形式与实质、保障人权与保护法益，难言绝对。关键是，根据本案情形，选何立场？笔者认为，本案中，如果站在实质解释、保护法益的立场，选择目的解释，那么熊某所犯使用假币罪，应解释为我国《刑法》第二百六十九条规定的“犯诈骗罪”，熊某为转化型抢劫。但是，一方面，这样解释从语义上讲，明显超出了“诈骗罪”的射程，是否为了法益保护而太过忽略人权保障，有违罪刑法定原则？另一方面，即便使用假币罪与诈骗罪实质上有重合之处，但形式上，立法已作独立区分，究为二罪，不可随便解释为一罪。因此，还是应采取语义解释立场。故此，熊某不构成抢劫罪。

其三，我国《刑法》第二百六十九条，先前所为必定为盗窃、诈骗或抢夺罪。那么案例中，从几个时间点可以看出，被害人虽然基于错误认识交付了手机，但是整个交易过程并未结束，被害人还有验证钞票的可能，如果发现钞票是假币，则还有追回手机的可能，换言之，手机还未脱离被害人的掌控。而熊某欲趁其不备逃离现场，符合抢夺罪的构成要件，而当熊某被发现后，为逃离现场而对被害人进行殴打，致其全身多处软组织挫伤、抓伤。因此，熊某的行为构成转换型抢劫罪。

概言之，本案中，熊某构成使用假币罪、抢劫罪，应当数罪并罚。

三、刑法的体系性思维方式

通过对以上案例适用罪名的具体分析，可以看出体系性思维方式在司法实践中对某一犯罪事实进行刑法判断时的重要性。刑法，基于法条的抽象性与行为的复杂性之紧张关系，某些疑难案件的定性比较困难。因此，就应该采取体系性思维方式，对犯罪构成、法条进行充分分析，然后理解适用，尽可能得出最好的答案，而这个答案就是让犯罪分子罚当其罪。当然，在某种具体场景之下采用何种思维方式更为恰当，就需要具体问题具体分析，体系性思维也有其缺陷，刑法思维方式或者说刑法适用上，不能依赖于某一两种思维方式，而应当采取兼容并包，择其善者而从之，在充分利用体系性思维的前提下，还应该综合其他思维方式。只有深入探讨建构犯罪论体系及其他思维模式，考察建构犯罪论体系及因应犯罪论体系的缺陷的各种思路的脉络，发掘其中内在的机理，才能发挥刑法的最大效用。

【责任编辑：刘晓远】

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2016-07-05

刘畅( 1987—) ，四川巴中人，硕士研究生，四川文化产业职业学院研究实习员，研究方向: 刑法。