(吉首大学 湖南 吉首 416000)

基于法社会学探讨湖南农村地区“两权”抵押的实践困境与对策

吴剑锋

(吉首大学湖南吉首416000)

农村承包土地的经营权和农民住房财产权(简称“两权”)抵押贷款是农村地区实现融资解决资金困难的有效途径之一，尽管目前我国法律对“两权”抵押存在一定的限制，金融机构也对“两权”抵押态度不一，特别是商业银行涉及“两权”抵押业务较少，但是发展“两权”抵押对于农村地区摆脱贫困意义非常。本文基于从法社会学角度出发，分析农村地区“两权”抵押存在的问题，探讨“两权”抵押实践对策。

农村承包土地的经营权；农民住房财产权；两权；抵押；贷款

2010年5月19日，我国金融监管部门印发了《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》(银发〔2010〕198号)，意见指出，开展农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款的试行工作。国务院2015年8月《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》(国发〔2015〕45号)的印发，进一步明确农村土地承包经营权和农民宅基地使用权(以下简称“两权”)抵押贷款在全国试点的区域，其中湖南省地区也有11个县(市)被纳入。尽管国家有意推动“两权”抵押试点政策的出台有利于推动农村农民融资，但是“两权”抵押真实的抵押情况和金融机构是否接受抵押的问题依旧突出。

一、农村地区“两权”抵押的实践困境

(一)农村地区“两权”抵押制度的法律规范分析

1.农村地区“两权”抵押法律规定

根据《中华人民共和国担保法》规定，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押，但是乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押，包括但不限于耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。另外，以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，建筑物范围内的土地使用权一并抵押。

根据2007年颁布的《物权法》第180条第3款规定：“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的财产债务人或者第三人有权处分。”①2002 年颁布的《农村土地承包法》规定，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，经依登记取得土地承包经营权证证书的，其土地承包经营权可以抵押。②因此可以看出，农村土地承包权事可以流转的，但是办理抵押登记需要取得经营权证书。

《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年7月)的第15条规定：承包人以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，视为无效。因当事人有过错造成的损害，应当承担相应的民事责任。由此可以得知,《土地承包纠纷解释》虽然没有直接规定禁止土地承包经营权的抵押使用,但通过规定土地承包经营权抵押合同的无效而间接禁止了土地承包经营权的抵押。

2.农村地区“两权”抵押部门规章

2010年的人民银行、银行监督委员会、证券监督委员会和保险监督委员会联合出台银发〔2010〕198号《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》，意在探索开发宅基地使用权和土地承包经营权抵押贷款的试点工作。同时，银监会在《关于做好 2013 年农村金融服务工作的通知》中指出：支持探索和发展农村土地承包管理、宅基地、农村住房和其他抵押贷款业务在法律关系明确的领域。国务院于2015年出台了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》，其中提出，试点地区根据应用程序提交全国人民代表大会常务委员会由国务院授权,并取得允许试点地区在试点期间执行执行相关法律条款的法律授权。

综上分析，我们由此得知，通过家庭承包的方式取得的“两权”目前还不能抵押；但是经过一系列招标、拍卖、公开协商等正规渠道、方式取得的“四荒”等的土地农村承包经营权仍是可以抵押的。不过在2015年《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》后试点地区允许暂停执行《担保法》和《物权法》相关法律条款，可见政府对“两权”抵押还是持支持态度的。

(二)农村地区“两权”抵押是破解农村融资难的有效途径

财政扶贫意在农村经济的发展，而经济的发展必须首先解决资本问题，因此解决融资难问题是发展农村经济的主要问题。目前，我国商业银行或者地方性银行真正向农村农民倾斜的贷款很少落实，特别是国有商业银行和股份制商业银行在向农村农民信贷的投放上更是微乎其微，农村现在主要依靠相互借贷和民间借贷来融资，极大地制约了农户对流动资金的需求，也制约了农村地区的经济发展。

然而，从金融机构角度讲，银行信贷首要考虑的因素的信贷风险，客户经理在办理信贷时也会将还款能力放在首位，然后考虑的是抵押物的变现能力。首先农村农民偿贷能力不足。农村地区农民普遍收入不稳定，一旦投资项目失败必然造成银行信贷损失，在目前各行均加大信贷损失考核的情况下，出于风险避让目的必然不愿加大农村农民信贷投放。其次农村农民缺乏有效的抵押物。在农村农民偿债能力不足的情况下，那么抵押物将成为银行信贷最为重要的风险缓释措施，而农村农民缺少足值的抵押资产，也缺乏相应的担保机构支持。在这种情况下，银行必然不愿涉及农村信贷或者缩小农村信贷规模，避让农村信贷风险。

在农村农民偿还能力无法提升的情况下，寻找有效的抵押物成为银行支持农村农民贷款最为关键的一点。然而，农村地区符合银行贷款抵押要求的可交易的城市地带土地或者房产几乎没有，那么探讨利用农村地区优势资源农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押，便成为解决农村农民融资难的至关紧要和有效途径之一。

(三)农村“两权”抵押制度的实践现状

2015年国务院实施的“两权”试点，将湖南省8个县纳入农村承包土地经营权抵押贷款试点，三个试点县纳入向农户住房抵押贷款发放的试点。试点地区，在政府部门有力的领导和各级金融机构共同努力下，“两权”抵押得到积极稳妥的推进，不过试点地区外的“两权”抵押业务开展较为缓慢。

根据人民银行统计的数据，截止2016年底，湖南省全省“两权”抵押贷款合计49.6亿元，其中农村承包土地经营权抵押贷款余额3.4亿元，农民住房财产抵押贷款余额46.2亿元。由此可见，试点地区的“两权”抵押贷款业务开展情况远远好于其他未纳入试点地区的开展情况。可见，开办“两权”抵押贷款对于农村地区融资还是非常具有吸引力的，“两权”抵押若是能在全省农村特别是在西部偏远地区进行，那么将有力的促进贫困地区的经济发展。

二、农村地区“两权”抵押困境原因分析

(一)“两权”抵押受农村人情社会限制

1.传统土地观念制约“两权”抵押。在我国几千年的农耕思想传承中，居有屋，耕有地，将房屋和土地视为生存的最重要资源，而农民基本可以将“食”通过辛勤劳作实现自给自足，而其他的生活物资也可以将“食”卖掉换成生活必须品。在这种模式下，尽管农村农民生活质量较低，但是部分农民也满足其生活现状，没有发展其他经济的动力，“两权”抵押难以在没有大规模资金需求农村地区实现。当然，部分农民具有发展农村经济的强烈愿望，但是自有资金不足，又将农房和土地视为最为重要的生活保障措施，害怕一旦发展产业失败，失去农房和土地，将连最基本的生活也难以保障，进一步降低了“两权”抵押制度在现实农村社会的需求。

2.农村地区借款人情观念制约“两权”抵押。农村地区在需要借钱的时候多为亲戚之间、邻里之间和朋友之间临时借钱应急。在现实中，亲朋好友碍于情面要么直接将钱借给对方，并不需要抵押物，也很少需要《借款合同》，这类借款实际是连纯信用借款保障措施还要低的借款方式。要么直接推说没钱，彻底堵住资金外借风险。无论是贫富差距相当还是贫富差距较大的农村农民，基本上均是上述两种借款关系，几乎没有要求在借款时提出抵押物的问题，这主要原因是受到农村社会人情的限制，怕自己在借钱时要求抵押物被乡里乡亲视为“土财主”或者“无情无义”的名声，影响自身在本地区的声誉。

(二)“两权”抵押受金融机构风险防控需求限制

商业银行以效益性、流动性和安全性为管理原则，实行自主经营、自担风险、自负盈亏的经营管理机制。农村“两权”抵押在现行的体制下，本身存在很多与商业银行经营相违背的问题。

1.“两权”抵押法律制度不健全，安全性难以保障。在本文中得出“通过家庭承包的方式取得的两权目前还不能抵押；但是经过一系列招标、拍卖、公开协商等正规渠道、方式取得的“四荒”等的土地农村承包经营权仍是可以抵押的”的结论。也就是说金融机构采用“两权”抵押方式给予农民贷款是具有法律风险的，而且只要现行法律法规不做改变，银行贷款出现不良基本上是无法通过法律途径得到保障。

2.“两权”抵押物受农村市场交易限制，流动性难以得到保障。“两权”抵押交易对象主要为农村市场，相对于城市资产，“两权”资产价值相对较低，城市居民或者企业购买“两权”抵押物时变现能力受到影响，融资造成流动资金紧张。而真正可以合理利用“两权”抵押物的群体则是当地的农民，但是当地农民本身缺乏资金实力，更是无法购买“两权”抵押物，即便既有购买能力的农民，也在相当少数。一旦银行贷款形成不良，在无法及时处置抵押的物情况下，必然影响银行资金的流动性。

3.“两权”抵押受处置成本限制，效益性难以得到保障。目前，我国农村承包的土地多为农业土地，经济价值较低，市场交易不畅；农村住房交易也多为当地农民之间进行交易，而且缺少相关不动产证件，很少能够像城市地区住房一样能够上市交易。这就对银行处置“两权”抵押形成较大的难度，除去“两权”抵押处置成本后，相应的利息收入很难不足抵押物处置成本，甚至还会出现亏本的情况。特别是，目前银行信贷资源属于稀缺资源，银行完全可以将信贷资源配置到风险更小、盈利能力更强的城市地带企业或者个人中去，实现利润最大化的目标。

三、农村“两权”抵押制度实现的对策

目前，关于农村“两权”抵押的问题的探讨在我国法律学术界也有较大的分歧。部分学者认为“两权”相对农村农民是最为基本的生活保障，一旦法学允许“两权”抵押容易导致农民失去赖以生存的资源。另一部分学者认为，法律允许“两权”的抵押权只是实现了“两权”流转的一种流通方式，农民是否拥有完全自主权，不强制执行。

现实中，农村农民对“两权”抵押也有不同观点，有赞同的也有不认可的，但是或多或少都受制于乡土人情观念的限制。在对农村“两权”抵押或者交易调研，我们也发现农民民间交易“两权”的情况也时有发生，特别是在现金经济快速发展时期，年轻一代农民对创业的需要和资金的需求较高，对“两权”抵押的认可也逐渐提升，而商业银行也在探讨“两权”抵押的适宜性，这就给予了“两权”抵押制度的建立提供了机遇。

(一)建立适合“两权”直接抵押的模式

要解决 “两权”抵押处置难问题，保障金融机构的安全性和盈利性，就要找到快速变现“两权”抵押物的方式，但是“两权”抵押物因地域的不同，价值也有所差异。一是“两权”资源稀缺的地区。例如在农村人口较为密集的地区，“两权”资源相对稀缺，需求较高，金融机构在处置抵押物时相对容易处置，在市场机制适当的情况下，建立“两权”直接抵押相对容易形成。二是具有较高开发价值的地区。例如“两权”所在地具有价值较高的经济农作物，农民或企业具有强烈的开发愿望；又或者“两权”所在地因政府旅游开发、矿产开发等具有较高附加价值的地区，“两权”抵押制度也比较容易形成。因为上述两种情况，一旦因为债务人自身原因无法清偿到期债务，金融机构在处置“两权”时，因其高价值很容易冲破乡土人情社会的束缚，一般也不会出现“两权”难以处置的困惑，从而容易满足金融机构对抵押物和经营原则的需求，促进金融机构的积极性和满足农民融资的愿望。

(二)建立适合“两权”间接抵押的模式

1.建立政府风险补偿金机制。农村经济的发展离不开金融和财政的支持，更离不开政府的支持。在偏远的农村“两权”抵押难以得到落实，可以借助政府的增信能力，给予金融机构增信，提升“两权”抵押效力。例如政府可以通过财政支持，建立为当地“两权”抵押建立风险补偿金制度，在债务人没有按期归还金融机构债务，政府可以按照一定的比例启动风险补偿金补偿银行，化解银行不良。然后再由政府和银行一起向债务人追偿债务，无论是处置“两权”抵押物或者债务人自行归还债务，其效率绝对比银行自身处置快很多倍。通过政府风险补偿的模式可以利用政府的信誉和公信力，化解乡土人情限制，既能帮助农村农民实现在金融机构融资，又能帮助金融机构解决后顾之忧。

2.建立互助互保机制。“两权”抵押制度的执行必然受制于农村社会环境的影响，所以在考虑“两权”抵押制度的构建时应适应农村社会的现实情况。“两权”抵押贷款的实施在现实中本身就受限于当地农村社会管理的发展状况。特别是政府在其中起到的作用更是其他任何组织无可替代，但由于各地政府本身在“两权”抵押的认识上存在差异，那么其推动的力度便也不同，为了减少政府的绝对作用，可以通过建立农村地区“两权”抵押互助互保机制，实现农村农民相互增信，相互担保的机构，实现“两权”抵押的需求。

“两权”抵押互助互保即具有融资需求又需要利用“两权”进行抵押的农民，可以同金融机构一起成立一个“互助互保中心”，中心成员将“两权”抵押给银行，同时按照融资金额的一定比例缴纳“互助金”，一旦“互助互保中心”某个成员无法到期偿还债务，金融机构可以先行以中心成员缴纳的“互助金”抵偿债务。然后中心管理者和各成员以及金融机构一起向债务人追偿欠款，或者同金融机构一道对抵押的“两权”进行处置，将追回或者处置抵押所得的款项再次纳入“互助金”范畴，以此起到相互担保的作用。

上述两种“两权”间接抵押模式，其实也是最大限度的利用农村乡土社会治理办法和乡土人情的作用。实现政府对乡土人情和熟人之间对乡土人情的限制，从而提高农民违约的成本，达到促进“两权”抵押的目的。

(三)完善“两权”抵押法律制度

一是完善“两权”抵押法律条款。目前，我国“两权”抵押法律制度受限较多，“两权”抵押合法性受到质疑，并且在《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年)中实际上也否定了农村经营承包土地权抵押贷款的合法性，尽管在国发〔2015〕45号文中国务院允许试点地区突破《担保法》和《物权法》，但是司法所实践到底采用何种口径宣判仍是未知数，故导致金融机构在“两权”抵押上处于试水状态，不敢深入介入。二是完善司法处置措施。“两权”抵押在法律支持上的不足，势必带来司法处置的困难，各级政府应制定相应的“两权”抵押贷款的担保措施，以保障金融机构的合法利益，有效保障“两权”抵押的推进制度。

【注释】

①2007年颁布的《中华人民共和国物权法》。

②2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《中华人民共和国农村土地承包法》；

[1]叶敏.土地承包经营权抵押的可行性分析[J],《经济研究导刊》,2011,39(15):103-105

[2]季秀平.论土地承包经营权抵押制度的改革与完善[J],《南京社会科学》,2009(1):116-120

[3]马敏 陈基伟.我国土地金融政策与实践梳理[J],《科学发展》,2017(4):47-54

[4]柯红梅.湖北农村三权抵押融资的现实困境与对策[J],《武汉金融》,2014(01):66-67

[5]孙丽丽 陈兴中.从完善土地承包经营权权能看农村土地承包经营权抵押 孙丽丽[J],《广东土地科学》,2011(2):8-12

[6]郭继.土地承包经营权抵押的实践困境与现实出路——基于法社会学的分析[J],《法商研究》,2010(5):31-37

[7]费孝通.《乡土中国 生育制度》[M],北京：北京大学出版社，1998：69—75

吴剑锋(1986-)，男，苗族，湖南保靖县人，吉首大学2016级硕士研究生，研究方向民商法学。

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