余 萍

(1.西南政法大学 法学院，重庆 401120；2.重庆市涪陵区人民检察院，重庆 408000)

关于未成年人和成年人共同犯罪的处遇问题研究
——基于临界年龄的未成年人和成年人共同犯罪的视角

余 萍

(1.西南政法大学 法学院，重庆 401120；2.重庆市涪陵区人民检察院，重庆 408000)

处于临界年龄的未成年人和成年人在共同犯罪后，遭受的刑罚处遇却天壤之别，这既与刑法学上的共犯理论相矛盾，更与少年司法所强调的“教育为主，惩罚为辅”原则相背离。在临界年龄的未成年人与成年人共同犯罪案件中，适当延伸“未成年人”这一概念的外延，准予将未成年人司法程序扩展适用于不满22周岁的成年人，不仅符合我国现实国情，且与国际潮流相契合。法官在司法实践中，要善于领会法律条文背后的立法精神，通过司法裁判来舒缓法条的刚性，实现同一案件判决结果的衡平。为保障法官能够衡平裁量临界年龄的未成年人和成年人的刑罚处遇，进一步完善矫正措施亦势在必行。

共同犯罪； 临界年龄； 能动司法

1984年，上海市长宁区人民法院成立了中国大陆第一个少年审判庭，宣告了中国特色的未成年人刑事司法制度的肇始。历经三十余年的探索发展，未成年人刑事司法制度取得非同凡响的成绩，未成年罪犯占刑事罪犯的比重不仅从2005年的9.85%下降到了2013年的4.8%[1]；更重要的，我国于2012年修订的《刑事诉讼法》第五编第一章专门规定了“未成年人刑事案件诉讼程序”，迈出了未成年人刑事案件特别程序法治化的重要一步。然而未成年人刑事案件特别程序的运用，却使得未满18周岁的未成年人和刚满18周岁的成年人共同犯罪后，面临迥异的司法程序保障和刑罚处遇结果，造成了事实上的司法不公。

一、问题的提出

案例1：2016年3月31日21时许，未成年被告人刘某某(生于2000年1月6日)伙同成年被告人余某某(生于1996年12月18)在C市F区某中学附近，采取持刀威胁的手段，先后拦住放学路过的在校学生余某、传某某，从余某和传某某处分别抢得价值人民币200元和150元的手机各1部。C市F区法院审理后认为，未成年被告人刘某某和成年被告人余某某的行为均构成抢劫罪，分别判处刘某某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币1000元；判处余某某有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币4000元①。

案例2：2009年1月，刚年满18周岁的成年被告人叶某某与未成年人林某某、罗某某、王某在城市铁路桥、学校校门口等处，采取殴打、语言威胁等方式，4次强索多名未成年人的财物共计现金104元、手机1部。一、二审法院认定四被告人构成抢劫罪，判处叶某某有期徒刑十年，罚金人民币3000元；分别判处罗某某、王某、林某某有期徒刑五年、四年六个月、二年并缓刑执行二年，均处罚金人民币3000元[2]。

案例3：2011年6月25日，未成年人朱某在公路上拦住未成年被害人陈某等3人，索要钱财不成，便尾随陈某等3人至一偏僻巷道，持砖头胁迫陈某交出现金300元。同月27日下午5时许，朱某在街上碰见未成年学生李某、袁某、罗某，便跟随至一小道，朱某持石块威胁李某交出现金350元、袁某交出现金15元。同月29日中午12时许，朱某在公交招呼站跟随未成年学生顾某到汽车站的一偏僻处，用石块砸顾某的头部，致其轻微伤，并挟持顾某到乡间一小路处，劫取顾某的一部价值人民币153元的手机。当地法院审理后认为，朱某的行为构成寻衅滋事罪，判处朱某有期徒刑一年[3]。

仔细分析上述三个典型案例，我们发现：案例1中的未成年被告人刘某与成年被告人余某某在共同抢劫犯罪中，作用相当；若考虑到刘某直接持刀威胁被害人这一情节的危害程度，刘某在共同犯罪中的作用甚至还要稍强于余某某，但最终刘某却因未满18周岁，被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；余某某则因已满18周岁，被判处有期徒刑五年五个月。从罪责刑相适应的角度而言，余某某所受到的刑罚处遇明显偏重②。对比案例2和案例3，未满18周岁的未成年人与刚满18周岁的成年人实施同样的犯罪行为，所遭受的刑罚处遇更加悬殊。案例2中的成年被告人叶某某和案例3中的未成年被告人朱某都是采取言语威胁、殴打等方式，强取少量财物，但两案被告人却被法院以不同的罪名分别判处了极为悬殊的刑罚。案例2中的成年被告人叶某某刚刚年满18周岁，就被法院以抢劫罪判处有期徒刑十年；而案例3中的未成年被告人朱某就因为尚未年满18周岁，虽然实施的行为与叶某某一样，但却被法院以寻衅滋事罪判处有期徒刑一年③。这种因临界年龄而导致的“同案不同判、同案不同罪、同罪不同罚”，看似是对未成年人给予特殊保护的结果，实则忽视了临界年龄的未成年人和成年人共同犯罪的特殊性，反映出司法实践中存在严重的机械司法主义倾向，既与刑法学上的共犯理论相矛盾，更与少年司法“教育为主，惩罚为辅”的司法原则相背离。

二、未成年人司法偏差的原因分析

其实，对于刚满18周岁的成年人与未满18周岁的未成年人共同犯罪的案件，若能对刚满18周岁的成年人比照适用未成年人刑事特别程序，给予刚满18周岁的成年人一个悔过自新的机会，帮助其早日复归社会，无论是对国家、社会，还是家庭、个人而言，都不是一件坏事。司法实践中，之所以屡屡出现处于临界年龄的未成年人和成年人共同犯罪后，却遭受“同案不同判、同案不同罪、同罪不同罚”，主要还是我国刑法单纯以年龄为刻度来确立未成年人和成年人的刑事责任所造成的。当然，司法机关的机械司法和刑事矫正措施匮乏也是重要的推动因素。

1.未成年人概念的局限

“对触法少年刑事责任年龄的调整直接反映了对未成年人犯罪特别是严重暴力犯罪的宽容程度。”[4]116我国刑法在界定未成年人和成年人的刑事责任时，罔顾临界年龄的未成年人和成年人在身心发育、成长经历以及生活环境的个体差异，单纯以年龄为刻度来确立不同年龄段的刑事责任有无及其程度差别。虽然有助于清晰划定少年法院与刑事(成人)法院各自的管辖范围，厘清未成年人和成年人的刑事责任问题，但却不可避免地带来处于临界年龄的未成年人和成年人实施共同犯罪后的“同案不同判、同案不同罪、同罪不同罚”的问题，造成事实上的刑罚处遇不公。

2.机械司法的结果

在办理未成年人犯罪案件时应充分考虑未成年人的特殊性，尽量采用非刑罚化的方式，通过非刑罚的教育引导作用来体现法律的公平正义，而不应过分强调刑罚手段的制裁效果。但我国刑事司法界习惯于严格套用法律条文来进行定罪量刑，导致司法实践中出现了把能动的刑事司法活动异化为简单的数学公式套用的不良倾向。比如。西部某省级法院和检察院，为便利基层司法机关实际操作，在明知扒窃是行为犯的情况下，仍通过地方规定的形式擅自将扒窃的入罪标准限定为500元以上，完全无视刑法条文的基本内涵，公然践踏罪刑法定原则，助长了基层司法机关机械司法的不良倾向。

昂格尔曾说过：“公平愈是屈从于规则上的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大。从而,在老百姓的眼中，法律就会逐渐地失去自身的可理解性和合法性。”[5]最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》明确规定，“量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例。”“已满14周岁不满16周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的30%～60%；已满16周岁不满18周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的10%～50%。”该指导意见首先明确了司法机关根据个体差异开展能动司法的必要性，同时为了彰显未成年人司法的特殊性，对未成年人犯罪案件的量刑幅度进行了引导性的规定。但部分司法人员却罔顾能动司法的必要性，完全不考虑案件本身的特殊性和案件背后蕴藏的情理因素，机械地就案办案，结果造成一些处于临界年龄的未成年人和成年人共同犯罪案件在处理结果上显失公平，民众难以认同裁判结果，社会质疑声通过网络媒介得以宣泄，从而造成了司法公信力的严重损害。

3.矫正措施的匮乏

当然，刑事司法领域之所以会出现机械司法的不良倾向，其中一个重要原因就在于我国矫正措施的匮乏。目前，我国矫正措施主要包括监禁刑、工读学校、社区矫正、观护基地等形式，而社区矫正的对象仅限于被判处管制、缓刑、暂予监外执行、假释、剥夺政治权利五类。矫正措施不仅形式较少，适用面较窄，而且在矫正过程中往往机械地执行既定的单一矫正方案，缺乏针对性的动态矫正措施，从而使得人民法院在量刑处遇时缺乏足够多的选择空间，难以有效地通过能动司法推动行为人复归社会。

三、平衡未成年人和成年人处遇差异的对策建议

近年来，未成年人犯罪一直呈上升趋势，并且有低龄化、智能化、团伙化的特点。认真反省传统的以年龄为刻度来划分不同年龄段行为人的刑事责任的做法，对未成年人的刑事责任年龄进行必要的调整或者能动绝非自欺欺人的伪命题，而是有着迫切的现实需要。

1.扩展“未成年人”概念的外延

“谈及未成年人刑事责任年龄时，归根结底会涉及到这样一个亘古不变的命题，即未成年人是否已成熟到成为罪犯(Old enough to be a criminal)？”[4]117未满18周岁的未成年人之所以会受到法律的特别保护，主要是基于他们的身心发育尚不成熟、自我保护能力差、易受外界因素影响等特殊考量。易言之，“年龄不过是某一类特殊群体的外在表征，起决定意义的因素在于这一特殊群体的基本属性。”[6]未成年人身心发育尚不成熟，主观辨认能力和控制能力区别于成年人，是我们对共同犯罪的未成年人和成年人给予区别处理的重要依据。对于已年满17周岁、未满18周岁的未成年人和已满18周岁、未满19周岁的成年人，两者在身心发育成熟度和主观辨认、控制能力上有多大的区别，却颇值得思量。据最近的脑神经科学研究也指出，脑部的发展并不在少年儿童时期就已结束，而控制人的行为能力的脑部组织，持续从儿童时期一直发展到二十几岁的青年时期[7]。揆诸近现代我国未成年人刑事责任年龄起算点的演变过程，亦经历了从12岁到16岁不断演化的过程。《大清新刑律》第11条规定：“未满十二岁人之行为不为罪。”我国1997年新修订《刑法》时，第17条第2款规定，“已满十六周岁的人犯罪，应当承担刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”并且，1997年《刑法》关于未成年人刑事责任年龄界定延续至今。所以，未成年人刑事责任年龄的划分标准并非一成不变，而是随具体国情、未成年人发育程度以及司法民主之发展而不断对其调整，以适应社会的变化以及青少年犯罪的现状。

根据我国《劳动法》，雇用年满16周岁的未成年人即不算雇用童工。质言之，相当数量的年满16周岁、未满18周岁的未成年人其实早在年满16周岁时就已经走向社会，锻炼自我生存能力了。与之相对的则是，年满18周岁的在校学生却依旧生活在父母的“襁褓”之中，难以独立地应对社会生活的挑战。特别是在校大学生，大多都是22周岁以下的成年人，但在身心发育的成熟程度、社会经历的丰富程度以及生存适应能力等方面，却远远不及年满16周岁就步入社会的未成年人。从这个角度而言，在临界年龄的未成年人与成年人共同犯罪案件中，适当延伸“未成年人”这一概念的外延，准予将未成年人司法程序扩展适用于不满22周岁的成年人，不仅符合我国的现实国情，而且也与国际上关于未成年人刑事责任年龄的立法潮流相契合。日本《少年法》明确规定，二十周岁成为日本少年的上限年龄；与之相类似，2003年修订的俄罗斯《联邦刑法典》也规定在特别的情况下，将未成年人的概念延伸到了不满20周岁的行为人④。此外，奥地利《少年法院法》也规定，少年刑法和少年司法也适用于未满二十一周岁的年轻人。

2.开展能动司法

近年来，随着未成年人犯罪手段的成人化、犯罪形式的团伙化，未成年人犯罪本应呈现的不成熟痕迹正逐渐趋于泯灭，希冀从犯罪手段上来区分未成年人犯罪与成年人犯罪已经不切实际。特别是在未成年人社会调查制度已严格得到落实的情况下，进一步扩展社会调查制度的适用范围，就可以全面了解涉罪未成年人和成年人的相关情况，就能够将每一个行为人的成长轨迹更加真实地呈现在法官面前，从而为其决定是否采取强制措施、是否适用附条件不起诉等提供参考，进而采取准确适宜的刑罚处遇措施。在此情形下，仍固守刑法条文的规定，机械地运用刑法条文来解决未成年人与成年人共同犯罪的刑罚处遇问题，就显得不再合时宜。

法律的本质不是僵硬的，而是可塑的、具有现实关怀的。能动司法力主将司法机关的司法活动融入国家政治经济生活，使其具有活力，避免成为纯粹的法律工具，以此推动社会的发展与进步。能动司法要求司法人员在法律适用过程中，不以法律规定为唯一标准，而应综合考虑道德、政治、经济、风俗等多重价值与利益规则，实现法律效果、政治效果与社会效果的统一，并从纷繁复杂的法律表象中关注社会整体价值和利益的实现，通过司法裁判合理评价社会各个阶层的价值冲突，最大限度地权衡各种利益群体的不同诉求[8]，从而“在任何时候在所有涉及法律秩序的妥协、调整与和解中，尽可能多地实现社会整体的利益……通过一个反复试错的过程来达到妥协与调整，以最少的牺牲换取最大程度的社会利益保障”。未成年人和成年人的年龄界限无论如何划定，都不可能逃脱临界年龄上下差异为何的质疑。为有效应对现实生活中纷繁复杂的案件，法官必须对现有的法律规定进行能动的解释、推理甚至创造，要善于领会法律条文背后的立法精神，通过司法裁判来舒缓法条的刚性，力图实现同一案件判决结果的衡平。

3.完善矫正措施

如前所言，在一个矫正措施匮乏的大环境下，要让法官进行能动司法，这本身也有点强人所难。毕竟，在一个风险社会中，任何人(包括法官)都会选择一种于自己风险最小的处理方式。由于我国未成年人司法制度建设的着力点主要集中在刑事诉讼程序方面，这就使得刑罚执行方面缺乏有效的管束、矫正措施来保障被宽大处理的行为人。为此，进一步完善矫正措施，推动建立家中拘禁、周末拘禁、亲情餐厅、离所探亲、远程帮教等社会化羁押措施，为法官衡平裁量临界年龄的未成年人和成年人的刑罚处遇提供制度保障，真正实现共同犯罪后的“同案同判、同案同罪、同罪同罚”。当然，对于共同犯罪的未成年人与成年人，不宜让成年人与未成年人在同一机构接受矫正，这也是未成年人刑事司法的基本原则之一。

注释：

① 见被告人刘某某的(2016)渝0102刑初323号刑事判决书，余某某的(2016)渝0102刑初318号刑事判决书。

② 笔者并不认为刘某犯抢劫罪，被判处一年六个月、缓刑二年的判决不当，从未成年人应教不应罚的角度而言，法院的判决是恰当的；但从罪责刑相适应的角度而言，笔者认为，对同案犯余某某的判决显得过重。

③ 根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》，对未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的，可以以寻衅滋事罪定罪。最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》再次明确，未成年人使用轻微暴力强取其他未成年人的少量财物，如没有造成轻微伤以上或其他严重后果的，可不认为是犯罪。因此，就罪名认定而言，案例3的判决本身是没有问题的。问题的关键在于，同样的行为在司法实践中却受到了天壤之别的刑罚处遇。

④ 俄罗斯《联邦刑法典》(2003年修订)第96条规定：“在特别情况下，考虑到所实施行为的性质及个人身份，法院可以对年满18岁不满20岁时实施犯罪的人适用本章的规定，但不得将他们安置到未成年人的专门教育机构或医疗教育机构。”

[1] 路 琦，董泽史，姚 东，等．2013年我国未成年犯抽样调查分析报告(上)[J]．青少年犯罪问题，2014(3)：31．

[2] 林 芬．寻衅滋事罪之强拿硬要与抢劫罪的界定[EB/OL]．http：//www.chinacourt.org/article/detail/2009/12/id/384710.shtml．

[3] 张 华．少年抢劫、抢夺、寻衅滋事等罪名之辨析[M]//刑事审判参考．北京：法律出版社，2014(3)：341．

[4] 张鸿巍．未成年人刑事责任年龄调整之检视[J]．预防青少年犯罪研究，2016(3)．

[5] 昂格尔．现代社会中的法律[M]．吴玉章，周汉华，译．南京：译林出版社，2001：198．

[6] 姚建龙．青少年犯罪与司法论要[M]．北京：中国政法大学出版社，2014：330．

[7] 黄义成．论触法少年之移送制度[J]．政大法学评论，2016(147)：206．

[8] 陈丽玲．正名“能动司法”——兼谈“能动检察“之本体价值[J]．广西师范大学学报：哲学社会科学版，2016(2)：66．

[责任编辑：马建平]

D 669.5

A

1672-6219(2017)05-0096-04

2017-06-14

余 萍，女，西南政法大学法学院刑法学博士研究生，重庆市涪陵区人民检察院检察官。

10.13393/j.cnki.1672-6219.2017.05.020