孙 栋

我国著作权法中规定了五项与传播有关的权利，相应权利各自控制着特定的传播行为，传播行为之间虽泾渭分明，但区别起来较为复杂，判断和辨别需要具备相当程度的专业知识。因此在司法实践中，普通当事人往往对相应权利内容混淆误判，从而导致错误地提出诉讼请求。针对我国著作权法中传播行为的相应特点和由此引发的司法实践难题，很多学者提出应当在我国著作权法中规定统一的向公众传播权，用其统领现行著作权法中传播有关的各具体权项，并囊括权项对应的以及尚未被明确规定入著作权人可控行为范围但又符合传播行为特征的所有行为。①陈绍玲：《论著作权法中的公开传播权》，《华东政法大学学报》，2015年第2期，第41-46页；梅术文：《我国著作权法上的传播权整合》，《法学》，2010年第9期，第69-78页；吕炳斌：《试论我国<著作权法>中传播权的类型化整合》，《中国出版》，2013年第11期，第17-19页。设立统一的向公众传播权能够解决传播权项较为零散的弊端，并弥补某些传播行为无法被涵盖的法律漏洞，对我国著作权法的完善具有积极的意义。但是，有的学者进一步认为，只需要统一的“大传播权”即可，研究和探讨具体的传播权项和传播行为毫无意义。具体的传播权权项有其存在的坚实客观基础，版权产业的运营和发展也需要高质量的具体传播权权项立法作为指导，若完全抛弃具体的传播权权项或轻视对具体传播权项及对应传播行为的研究则恐为因噎废食。

一、重视和研究著作权法中传播行为的现实基础：著作权法从“复制”中心转变为“传播”中心

传统传播技术下，信息的流通依靠大批量永久复制件的产生和流转，其中最典型的即是印刷品的发行。在早期，各国著作权法无一例外地侧重于对复制行为的控制，认为控制了复制行为，便扼住了传播的源头。然而随着传播技术地不断发展，以“复制”为中心的客观基础逐渐丧失。在复制和发行分立后，没有发生发行或传播的复制没有经济意义，单独的复制权难符其经济权利核心的地位。而且随着传播技术的不断发展，信息流动对载体的依赖程度越来越低，复制的作用和影响力也越来越弱。尤其在网络环境下，复制已经不具有基础地位，缓存的附带性和私人复制的便捷性，使复制丧失了其传统的基础地位。应寻找一个概念来替代复制权的基础性地位，传播权无疑是最佳选择。复制行为的弱化使著作权法从“复制”中心转变为“传播”中心，传播权及其对应的传播行当为著作权领域关注和研究的焦点。

二、专有性权利的要义从根本上决定了应以具体的传播行作为传播权研究的基础

法学在实践领域的终极意义在于解决社会实践中的具体问题，对于著作权法而言，就是解决侵犯著作权的法律责任的承担问题。在侵权法律问题处理中，分析问题的出发点应为行为人是否针对著作权客体作出了只有权利人才可作出的行为，只要行为人作出相应行为，且无法排除行为的违法性的，即构成侵权。著作权是专有性权利，专有权利的要义在于对特定行为的控制。行为的种类、范围、特征、此行为与彼行为的区别和联系不仅决定了权利人的权利内容，而且也决定了他人的行为是否构成侵权这一重大的基础性问题。因此，对行为的研究应当是著作权法律制度研究的基础。

三、著作权的法定性决定了对传播权的研究应当以传播权具体权项的研究为根本

（一）著作权的客体具有财产属性，其权利人本应享有财产权的所有权能

脑力劳动可创造财产，就价值属性而言，其与体力劳动创造出的财产并无二致。在著作权领域中，作品通过脑力劳动产生，脑力劳动消耗人的体力和精力，以体验、感悟及表达技能的培养作为投入的生产资料，产出的产品——作品完全符合财产的特征。因作品是财产，所以其所有人应享有与有体物所有权人相同的权能：占有、使用、收益、处分。其中的使用应当包含任何形式的使用。作品为无形的信息集合，对作品的使用包含复制、传播、感知。从财产角度看，作者本应有权排除他人对作品包括复制、传播、感知在内的所有使用行为，即本应能够控制他人针对作品的全部利用行为。

（二）著作权客体的无形性决定了权利人必须依靠公权力对其客体进行保护

作品虽具有典型的财产属性，但作品的无形性使其具有复制容易、传播便利、很容易被人感知、享有的特性，一般情况下，作者根本无法通过自力实现对作品的绝对控制，更无法对他人的利用行为进行排除。与有体物的所有权相比，包括著作权在内的典型知识产权更依赖于国家公权力的保护，若没有公权力确定地将其纳入保护范围，其财产属性和经济价值则无法显现。唯有通过公权力进行事后制裁，才可预防随意利用行为的发生。在他人擅自利用时，对行为人课以赔偿责任或进行惩罚，以使权利人获得补偿，如此作品的财产性才得以彰显。因此，国家有条件并有资格在设定权利、保护作品权利的同时，为作者设定了众多负担，使作品实现国家希望实现的公共职能。

（三）作品的公共属性和公共职能要求必须精细化法定权利的设计

作品要能为人所感知，否则没有社会意义和价值，感知的群体越庞大，持续的时间越长，其社会意义和价值就越高，依此而言，作品具有较强的公共属性。作品也不同于一般商品，其还担负着特殊的公共职能：第一，提高民众的知识水平和文化素养。作品承载着大量的科学和人文知识。民众通过各类作品传承、积累和汲取知识。民众的知识水平越高，社会运转的效率越高，财富积累越容易。民众的文化素养越高，社会越和谐。而民众的知识水平和文化素养越高，就越需要作品，越需要精神消费。第二，润滑社会关系。作品可以滋养心灵，对人教化，倡导优良的社会风尚，促进社会和谐团结。在社会发展不利和逆境时，作品可以提振士气，给人以心灵慰藉。有数据显示，越是经济萧条的时候，对作品的消费支出所占收入比越高。第三，促进政权稳固。作品具有很强的宣传作用，民众可通过各类作品了解一国政府的执政理念，通过潜移默化、润物无声地影响，使民众对一国政权产生认同和拥护。第四，输出文化，确保国际竞争优势。文化是一国的软实力，在国际竞争中起着至关重要的作用。强大和优良的文化会对他国民众产生吸引力，为国与国间的交往打开通道，为经贸往来提供良好的外部环境。在经济竞争的同时，一国不断输出自己的文化，通过文化影响和感染他国民众，使其对自身产生认同感和向往感是保障经济竞争优势的重要手段。各类作品是文化输出的重要工具，一国要利用文化输出保障自身竞争优势，就得善于根据具体优劣势对比，灵活制定相应的公共政策，以实现保障自身文化传播并获利，阻滞他国文化传播的目的。

公共职能具体如何实现，要看一国作品的产能现状是什么，社会公众对作品需求的现状是什么，要将本国作者与外国作者的经济收入，本国民众的需求与文化输出的策略，制度变革的成本等多因素综合权衡。比如美国第一部版权法于1790年颁布，但是，直到1891年美国才开始保护外国作者的作品，1955年加入《世界版权公约》①，1989年才加入《伯尔尼公约》，比英国晚了一百多年。美国迟迟没有融入版权保护的国际规则，正是对前述诸多因素综合权衡的结果。

（四）著作权的法定性决定了必须要在细化权项的基础上设计传播权制度

著作权客体的无形性决定了权利人根本无法通过自力救济实现对客体的排他保护，必须要依靠公权力才能实现保护及利益，哪些权利可以被法定化，进而由权利人控制相应行为，是诸多因素共同参与下权衡、博弈的结果。从著作权法的发展史看，法律中每一次新权利的产生均是针对该权利个体的精细化论证和安排的结果，从来没有一揽子地将某一大类行为均确定地交由著作权人控制。著作权的发展轨迹说明了著作权的发展遵从新出现一种传播技术；作者集团主张一项权利；论证一项权利法定一项权利这样一种规律。依此看，国家从未主动地将某个针对作品的利用行为交由著作权人控制。

四、重视著作权法中的具体传播行为研究的现实意义

（一）立法上精细化反应传播技术发展产生的新传播行为，有利于一国公共政策的实现和国际竞争

不同于房地产、能源、器具等有体财产能被每个社会主体拥有，作品并非是一种大众化的财产，其并不为每个主体必须拥有或者可能拥有。国家对于这种“小众财产”并不会主将所有可能出现的利用行为均确定地纳入权利控制的范围。当新传播行为出现时，一国要实现发挥作品公共职能的目的，其首先要权衡的是应否赋予作者这类“小众财产”权利人新权利，将新传播行为纳入著作权可控范围内。各个传播行为都是在不同历史时期分别出现的，所以，应区分对待每一个传播行为，实现制度的精细化安排，以便相对精准地实现公共政策。另外，从国际竞争策略角度看，在国民待遇原则前提下，一国法定化一项权利，即意味着要对他国国民赋予

①高航：《美国加入伯尔尼公约》，《出版工作》，1989年第2期，第102页。同等权利。前文已述及，作品不仅牵涉经济利益，而且牵涉文化扩张，是否保护，如何保护，应在文化优势及产出能力等诸多因素做出综合分析的情况下做出决策。只有在细分权利内容的情况下，才可在国际保护规则制定谈判时进退有据。

（二）对著作权法中具体传播权项以及相应传播行为进行深入研究是文化产业细分市场的客观需要

每一项著作财产权对于著作权人而言即意味着一种获利的途径和可能，所以著作权人在做授权时，会根据授予权项的多少而决定许可价格，一般权项越多，价格越高。对于被许可人而言，其只需要自己业务所涉及的权利，比如网站一般并不需要放映权的许可，而院线也不需要信息网络传播权的许可，假如用“大传播权”取代具体权利，便会出现许可难以定价的可能。在现实的许可合同中，当事人必然仍要进一步区分具体利用行为，并对具体的利用行为进行定义，在出现诉讼时，法官仍要将被许可人的行为与授权为之的行为进行对比，判断被许可人是否超越授权范围。这样一来反而没有了统一标准，不利于交易的效率和节约。

（三）在互联网环境下，对传播行为进行细分研究是为互联网产业发展提供制度保障的前提

在互联网技术日新月异的大背景下，新的信息分享商业模式不断涌现，这些模式下的很多行为表象极为相似，如对互联网环境下的传播行为不进行深入研究，就可能会造成对新出现商业模式中相应行为的误判，甚至将非传播行为认定为传播，这样不仅会使理论体系完全混乱，而且也会造成司法成实践中的错误裁判，乃至可能会使新出现的商业模式被无辜扼杀。

五、结语

在我国著作权法中增设统一的向公众传播权是合理和有益的，此举可使我国著作权法中有关传播权的规定更加系统化，并弥补现实中某些传播行为没有被涵盖，无法被现行法律调整的漏洞。但是，不能因为传播权的提出和设立而完全取消传播权权项的具体规定，或者轻视对具体传播权项以及相应传播行为的研究。具体传播权项的存在和与之有关的深入研究不仅具有重大的理论意义和学术价值，而且是指导司法实践和规范版权贸易的客观需要，具有极大的实践价值。

[1]王迁.著作权法[M].北京：中国人民大学出版社，2015.

[2]梅术文.著作权法上的传播权研究[M].北京：法律出版社，2012.