蔡博斐

摘 要：随着不久前无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第01235号民事判决的出台，广受社会各界关注的冷冻胚胎继承权一案最终落下法槌，尘埃落定，本案的原、被告获得了涉案冷冻胚胎的监管权和处置权。然而，在判决背后，关于本案所隱含的一个问题——即代孕这一游走在法律和伦理边缘的行为所产生的法律伦理困境却依然刺眼。官司虽然早已尘埃落定，但其揭示的问题却仍未解决。本文认为， 必须摆脱通过行政强制手段恣意干预公民生育权的行使的思路，通过建立合法的代孕市场的方式，实现代孕行为的合理定价和相关的社会资源的合理分配。

关键词：代孕；法律困境；市场

1 代孕的法律表达困境：合法，还是非法？

根据《中华人民共和国宪法》第49条第二款规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务。”该条在表面上似乎仅仅规定了公民实行计划生育的义务，但诚如马克思的名言“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”因此，该条实际上也规定了公民的生育权。由全国人大常委会于2001年通过的《人口与计划生育法》第17条也规定了：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”。很明显，我国不仅在一般法律层面上对于公民的生育权进行了确认，同时在宪法层面上对于我国公民的生育权进行了确认。因此，生育权不仅仅是一项民事权利，毋宁说，也是一项由宪法确认的重要的基本权利，是公民人身自由权的。

众所周知，由于人类生物科学技术领域的急速发展，越来越多的无法通过其他途径行使生育权这一宪法权利的公民选择利用人类辅助生殖技术来繁衍后代。而在卫生部（现国家卫生和计划生育委员会）颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条第二款却规定了：“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”该立法在部门规章（从效力上来说，远低于宪法和法律）的层面上对于公民借助现代人类辅助生殖技术来行使生育权这一基本权利进行了限制，同时，利用该技术来行使生育权的公民，几乎都是无法通过其他方式来行使生育权的，因此，我们可以认为，该部门规章在现阶段实质上是变相剥夺了那些无法通过其他方式繁衍后代的公民的生育权。因此，我们可以认为该法条其实是超越了卫生部的权限，与“法律保留原则”这一基本法治理念想相悖的行为。《立法法》第8条规定了：“对公民政治权利的剥夺，限制人身自由的强制措施和处罚、基本民事制度只能制定法律”。该法第71条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”按照这样的规定，部门规章不能限制法律规定的基本民事制度，毋宁说，还包括作为自然人的民事权利的生育权。

因此，在上诉至无锡市中级人民法院后，无锡中院在判决书中写道：“根据卫生部的相关规定，胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕，但并未否定权利人对胚胎享有的相关权利，且这些规定是卫生行政管理部门对相关医疗机构和人员在从事人工生殖辅助技术时的管理规定，南京鼓楼医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利。”[1]这一判决理由不仅体现了法院在在适用法律的过程中，不得以部门规章的规定来对抗宪法、法律的规定的原则，也体现了民法对于公民自由的保护，即在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由这一民法基本价值取向并纠正了一审法院的错误，同时基于冷冻胚胎的最终处置方式仅有销毁和生育成人两种方式，在胚胎的父母依然死亡的事实面前和我国传统社会伦理文化来看，四位失独老人几乎肯定会在机会合适的情况下选择代孕，这一唯一的方式来处置涉案的冷冻胚胎。

当无锡中院在二审判决书中写下了如下判决词：“权利主体在行使监管权和处置权时，应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人之利益。”[2]也表达了司法系统在面对相关问题时候所表现出的态度和观点：即无法通过实证法来认定代孕的非法性，但同时对于代孕的伦理道德方面的正当性也表现出了一定的困惑。

因此，对于代孕行为的禁止和限制面临着几乎无法逾越的法律障碍，并具体体现在了对于客观上因为代孕行为而已经独立存在的胎儿的处理上。

2 代孕的伦理道德正当化困境

代孕行为是人类辅助生殖技术领域最具争议的一个衍生品，也是生命科学中最敏感的话题之一，但我们无法否认这样一种行为的客观存在，随着该现象的？，当下更应直面其所引发的伦理争议。而至今尚未达成共识的问题主要有以下几个方面：

（一）如何对于子女和父母进行身份界定

生命科学的发展，特别是人类辅助生殖技术的产生，使得人类亘古不变的“孕育一体”的繁衍模式从技术层面被突破，即在现有技术下，怀孕与生育的工作可以由完全不同的两个母体来实现，换句话说，传统上认为作为母子亲情最基本和重要的情感纽带——孕和育，可以被人为的分割开来，并由不同的人来承担这种职责。因此，通过代孕手段来到这个世界的孩子，从一出生开始就面临着这样的伦理和法律困境：谁才是真正的母亲？其对自己的出生是否具有知情权？

（二）作为代孕者的女性可能被视为生育工具

代孕是否将女性作为生育的工具，践踏了女性的人格尊严？人类辅助生殖技术的发展和应用，使得女性将自身的身体器官作为盈利性质的生育工具成为可能，即很可能诞生以代孕为职业的女性群体，此种现象显然违反了“人是目的，而非手段”的生命伦理学的基本理念。

（三）对于人为“基因过滤”的担忧

人类辅助生殖技术的目的是为了帮助那些无法通过自然怀孕的方式繁衍下一代的父母们实现对于拥有孩子的渴望，但在此过程中也涉及到了基因过滤的科学伦理问题。即随着科技的日益发展，人类或许会通过基因的筛选而保证胚胎不存在潜在的病变和缺陷。此种社会达尔文主义的做法是否会导致通过基因过滤的人类日益趋同，并产生新的基于基因不同的歧视，也值得社会的警惕。

（四）代孕所存在的不确定性

如前文所述，传统上母子间那种血溶于水的亲情，很大程度上是基于孕和育这两条纽带来维系的，在代孕关系中，由于代孕母体和胚胎母体为不同的两个人，在情感纽带仅有原有一半的时候，双方均更容易在代孕的过程中要求終止这个行为，而此时，孩子将何去何从？

3 禁止代孕的现实和法律困境

但如前文所述，无论是在如何对代孕行为进行法律上的评价的问题上抑或是如何对其进行社会评价，我们不得不面对这样一个困境，即在我国现行立法中，并无法找到禁止代孕的依据，且对于现代生命科技的迅猛发展的成果，社会对其依然处于一个争议的状态，尚无法达成一个普遍意义上的共识。

毋宁说，要实行禁止代孕，限制利用代孕的方式实现规避计划生育这一基本国策和公民的宪法义务的行为，必须要有相应的法律措施应对实行代孕行为的人，防止因此而引发的人口问题和法律问题上的链式反应。著名经济学家和人口学家马寅初就曾提出“新人口论”，主张利用对避孕的宣传来达到控制人口的目的，切忌使用人工强制流产的方法。[3]但是，如果缺乏相应的法律强制性措施，在违反宪法和基本国策的成本较小的情况下，宪法和计划生育基本国策将成为一纸空谈，人口政策和法律权威都将无从谈起，所以，为了维护宪法的的权威，强制流产显然是有存在的正当性依据的。此种情况下，流产的时间就变得非常重要，即必须在怀孕的早期来实行强制流产，否则当胚胎已经发育出人形的时候再实行流产，将会面临更严重的法律和伦理问题。然而，在怀孕的初期，恰恰是最不易看出是否怀有身孕的时候，通常情况下，只有当孕妇的体型发生明显变化，外界才能获悉其怀孕，然而，此时的胎儿一般都在三个月以上了，均已发育出人形，产生了部分作为自然人的特征。

同时，孕妇的怀孕事实信息和相关执法部门通过观察育龄妇女的外形变化所获取事实信息（监督每一个育龄妇女的身体状况的成本是无法承担的）并采取法律行动之间存在一个时间差，而这种信息非对称的情况使得执法部门在行使职权时必然存在着严重的滞后性，而这必然会进一步加剧代孕和强制流产所面临的伦理道德争议。

因此，为了使得人们主动放弃代孕的行为，就必须摆脱依赖行政强制手段来执行的方式，可以试着利用市场的力量，通过建立生育权交易市场的方式，实行对于生育权的合理定价，利用事后的经济成本来对代孕行为进行一定的限制，并走出当下的法律与伦理困境。

4 代孕的成本收益分析

代孕的行为在实践中是广泛存在的，并产生了一个庞大的地下市场，传统的大陆法系对于生育权的保护通常是从人格尊严的角度入手，而忽视随着相关技术的发展而产生的财产性权益，本文认为，伴随着生命科技的发展的，人格权从消极权利向积极权利转化的趋势，现代人可以通过市场交易行为来积极的行使自己的人格权益，例如，人们可以通过相关技术的辅助（如人类辅助生殖技术）来行使自己的生育权和身体权，或者通过缴纳一定的社会抚养费来行使自己的生育权。诚如波斯纳所说：“人们总是最大化其满足度，一切人（只有很小的小孩子和严重的智力障碍者是例外）在他们的一切涉及选择的活动中（精神变态的或其他因滥用肚皮和酒精而产生的类似精神错乱影响的活动除外）均如此。[4]换而言之，仅在收益大于成本的情况下，行为人才会为一定行为。那么，无论是要对代孕行为进行规制或者禁止，对于代孕行为在当下的成本收益分析就是不可或缺的。

（一）行为人的成本

市场经济的一个重要特征就是交易的纷繁复杂，而在交易中不必然产生交易成本，具体而言，交易成本就是指在一个法律缺席的行为领域里（如代孕行为），不同行为的主体彼此之间交易时可能产生的成本量，在代孕行为中，主要存在如下的交易成本：

1.行为违反约定的成本

即代孕合同的双方当事人因为缺乏法律上的请求权和排他权，难以寻求公力救济，而使得双方的谈判成本不断递增，当该成本并未足够大至双方放弃交易时，该成本必然为徒增低效的保护费用。

2.成本的外部化

如前文所述，即在缺乏相应的法律规则来确认亲子关系的时候，由于情感的纽带相对于以往明显不足，因而当事双方缺乏足够的内在约束力，若双方无法通过私人谈判来确定相关的权利义务归属，均决定拒绝抚养通过代孕方式来到世界上的孩子，此时由于缺乏足够的法律外在强制力，抚养的责任最终成为加之于社会的外在成本，此时，不仅是对于社会的不负责任，更是对这些孩子的伤害。

3.信息的发现成本

即代孕行为的双方当事人在当今社会的复杂环境下，为了获取相对充分、有利于交易目的实现信息（如寻找交易对象、了解交易对象的各方面状况，包括身体和经济方面、探寻对方的真实意图等）所付出的各方面成本。

4.谈判成本

即在缺乏相应的法律规则指引下，代孕行为的各方为了达成合意而进行的博弈获得所付出的各方面成本。

5.合意的执行成本

即由于缺乏相应的实证法指引，代孕行为的双方当事人即便通过谈判达成合意，但因为缺乏高于双方之上的权力监督而使得双方对于合意缺乏安全感，必须通过无限递增的费用来使得合意能被执行。

（二）行为人的收益

人类作为理性的群体，其理性通常是通过在一定的情况下做出一定的选择而体现出来的，即通常是由于某种行为的风险收益大于其行为成本时，该行为才会发生。具体而言，在代孕行为中，收益主要体现在如下几个方面：

1.保障了公民，特别是男性公民生育权的行使

生育权的概念最早是在19世纪的女权运动中被提出来的，笔者认为，在追求人人平等的当下，作为人格权的一种，生育权不应以个体的生物性差异为前提的，对于部分无法通过传统方式繁衍后代的男性而言，亦应给予保障。

2.有助于解决计划生育的基本国策所带来的社会矛盾

随着70年代末，90年代初的第一批计划生育独生之女的成长，“失独老人”成为一个无法回避的弱势群体，而大部分的的失独老人的年龄已不适合再次怀孕繁衍下一代，因此，代孕能为其提供一个解决方法，一定程度上弥补损失，也减少了对于社会的怨念，有助于社会的和谐。

3.有助于家庭结构的稳定

满足基于我国传统文化中“天伦之乐”和“血脉相承”而产生的对于繁衍下一代的最基本需求。同时，孩子作为配偶双方的联系纽带，不仅是维系配偶关系的基础，同時也是维护配偶一方与另一方家庭的纽带。

综上所述，我们可以做出清晰的判断，那就是尽管现今代孕行为的交易成本巨大，但是对比其带来的风险收益——繁衍下一代的需求而言，收益仍然大于成本，因此我们可以认为，对于代孕，公众有将整个行为过程纳入可控范围的需求，可以让行为的成本降至最低，同时使得违反合意的成本增加。公众的这种需求使得立法者作为法律的供给主体，应当制定出一定的法律对于代孕行为进行规制的法律，降低行为的成本，提高违反法律法规强制性规定和违反社会公共利益的成本，这样的法律才是具有效益的法律，才能树立法律的权威，实现法律的目的。

5 域外立法规制的比较

从比较法的视角上来看，代孕行为在许多不同国家均出现过，面对代孕行为的法律困境，各国采取了不同的立法模式，主要有完全开放型、完全禁止型和折衷型。

1.完全开放型。采取该立法模式的国家对于代孕行为持完全认同态度，仅仅是更详细的区分有偿代孕和无偿代孕，个别地区甚至更进一步的承认了同性恋代孕（美国加利福尼亚州），该立法模式的主要代表有印度、以色列和美国的大部分州。

2.完全禁止型。采取该立法模式的国家以大陆法系为主，即传统上对于人格权益的保护主要侧重于对于人格尊严的保护，从而在法律上给予代孕行为以否定性的评价，该立法模式的主要代表有德国、法国、日本、瑞典、新加坡等

3.折衷型。采取该立法模式的国家主要通过出台相关法律对代孕的形式和类型进行限制，如限制代孕的对象、禁止有偿、商业代孕，适当放开无偿代孕、禁止代孕的一些类型如同性恋代孕，开放借腹代孕或借腹借卵代孕等，并出台一些法规加以规定，该立法模式的主要代表有英国、荷兰、丹麦和我国香港、台湾等地区。

纵观各国的立法例，本文认为，可以采取折衷型立法模式来完善我国在代孕领域的相关立法，以我国国情和传统伦理为基础，以现代法治精神为框架的对代孕行为进行规制和保护。

6 困境的解决：建立合法的代孕市场

从经济的角度看，由于理性人在面对某一行为选择极其后果时，法律的根本目的是为了改变激励，并以此来改变交易的成本，从而减少低效率的社会资源的使用，尽可能的使得有限的社会资源分配达到最优化。根据上文对于代孕行为在当下中国的法律和道德争议的讨论，以及对代孕行为中成本收益分析，笔者认为，建立一个合法有效的代孕市场将是一条有效的出路，具体理由如下：

（一）首先，将代孕合同明确认定为合法的合同，明确其违约责任，明确其违约成本，使其大于违约收益；同时也能降低合意的执行成本，减少社会资源的不必要损耗

（二）对于代孕市场的委托方设置一定的准入门槛，如将一定年龄、身体某些缺陷或者满足一定的条件作为进行委托的资格条件，防止有人利用其从事违法或者规避计划生育基本国策的行为同时，这种也能起到一定的信息收集作用，降低委托方和被委托方重复的信息发现成本，从而提高社会的效率。

（三）对于代孕者进行一定的资格筛选，如必须了解代孕所产生的法律后果，代孕者身体和精神条件达到一定的要求等，并确认委托方代孕者的权利和义务，以防由于双方的纠纷和瑕疵而造成对孩子的伤害，以及因为双方无法通过私人谈判来确定相关的权利义务归属，均决定拒绝抚养通过代孕方式来到世界上的孩子（此时由于缺乏明确的实证法指引和足够的法律外在强制力），抚养的责任最终成为加之于社会的外在成本。

（四）通过政府建立一个公共的平台，对于代孕行为的合意达成阶段，代孕阶段和生育后的权利义务关系的履行进行一定监控，对于信息的发现成本、合意的执行成本以及外部化的成本及相关的社会资源的分配达到最可能的有效率。

7 结论

生命科学技术的日新月异促进了新一代人工生殖技术的发展。代孕作为人工生殖技术不断完善的产物，面临着法律和道德的困境。权利的实现需要成本，而法律作为社会规范的最重要形态，其运作若能采用相当的方式降低市场的交易成本，提高违约成本则势必会取得更佳的社会效率，而公正且富有效率的司法程序才是法律的最终追求，才是具有效益的法律，才能树立法律的权威，实现法律的价值，在科技发展和人文关怀达到一个有效率的平衡状态。

参考文献

[1]（2014）锡民终字第01235号

[2]（2014）锡民终字第01235号

[3]穆光宗.还原马尔萨斯和马寅初人口思想的历史价值[J].人口与发展.2010（03）.

[4][美]理查德·波斯纳.法律的经济分析（蒋兆康译）[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.3.