王璐

（华东政法大学经济法学院）

在世界范围内，中央对手方制度的法律基础主要有公开要约和债的更新两种，但是上述两种理论都不足以为我国期货市场中央对手方制度提供理论支撑。将中央对手方制度的法律基础定位于合同权利义务的概括转移，不仅与我国期货交易的现实相符，而且有利于期货立法的完善及司法实践中法律的适用。

中央对手方公开要约债的更新合同权利义务的概括转移

一、问题的提出

中央对手方（Central Counterparty，CCP）是指介入交易双方之间而成为每一个卖方的买方和每一个买方的卖方。其在提高资金结算效率、降低市场信用风险、增强市场流动性、降低违约引发的系统性风险和加强监管等方面具有独特的优势。

2008年席卷全球的金融危机的爆发，引起了各国监管当局对中央对手方制度的普遍关注，2009年9月召开的G20匹兹堡峰会和2010年6月召开的G20多伦多峰会，均强调应通过中央对手方对标准化场外衍生品市场进行强制清算。此后，欧盟和美国都纷纷立法，现今国际各主要期货结算机构都已经采用了中央对手方制度。

在我国，该制度已运用于证券市场和期货市场。《证券登记结算管理办法》第45条规定“证券登记结算机构采取多边净额结算方式的，应当根据业务规则作为结算参与人的共同对手方，按照货银对付的原则，以结算参与人为结算单位办理清算交收”。此处的共同对手方即中央对手方，在我国的证券市场，已经通过立法的方式确立了证券登记结算机构即中国证券登记结算有限责任公司中央对手方的地位。《期货交易管理条例》第40条规定“会员在期货交易中违约的，期货交易所先以该会员的保证金承担违约责任，保证金不足的，期货交易所应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任，并由此取得对该会员的相应追偿权。”该规定已经涉及到中央对手方机制下期货交易所结算部门保证期货合约履行的依据和保证的方式方法，而在实际的期货交易中，大连、上海、郑州三家商品期货交易所及中国金融期货交易所的内部结算部门在事实上也承担了中央对手方相应的职责，保证期货交易的履行。

但与美国、欧洲相对成熟的中央对手方制度相比，我国中央对手方制度还有待完善，我国中央对手方制度的建立更多的是出于提高交易结算效率和降低交易风险的考虑，而相对忽视了市场基础法律环境及内部风险管理制度的建设，其存在的法律基础尚未明确。目前，我国期货法正在制定中，明确清算机构的法律地位，理清清算机构与买卖双方之间的权利义务，以明文立法的形式确立中央对手方的法律基础十分必要。

根据2012年十国集团中央银行支付结算体系委员会和国际证监会组织技术委员会联合发布的《金融市场基础设施原则》，中央对手方运行的法律基础主要包括债的更新、公开要约以及其他类似的法律设计。但是公开要约和债的更新理论存在着一定的缺陷，与我国的法律环境也不相符合，不能成为我国中央对手方制度的法律基础；事实上，我们没有必要舍近求遠，去寻求国际上通用的中央对手方的法律基础，我国合同法上的合同权利义务的概括转移就可以承担这一重任。

二、公开要约

公开要约（ Open Offer） ，是向不特定相对人发出的要约，此种要约向不特定公众表达了要约人愿意受其拘束的意思表示，以其形式表明了自身的不可撤销性。在公开要约制度下，中央对手方向市场上所有交易者公开发出要约，当市场上有买方和卖方提出的交易条件一致时（此时合同未成立） 立即自动以自己的要约与该双方交易者相匹配，以该交易条件为要约内容与买卖双方达成交易，而原始买卖双方之间则自始不存在合同关系。

世界范围内，采用公开要约理论作为中央对手方制度法律基础的国家有很多。《欧洲期货与期权交易所清算股份公司清算规则》规定：欧洲期货与期权交易所清算股份公司向结算会员发出一份公开要约，并应于根据第六章提交清算的两份证券指令在爱尔兰证券交易所交易体系电子配对时订立一份中央对手方合同，上述配对构成每一个发出被配对指令的交易参与方在爱尔兰证券交易所对公开要约的承诺。瑞士和新加坡相关法律也规定了通过公开要约而取得中央对手方地位的情形。

但是，公开要约理论自身存在一定的缺陷，不能完全的解释中央对手方制度。首先，当采用公开要约方式时，原始交易双方之间自始不存在合同关系，如果根据相关法律和交易规则，结算机构与原始交易者之间的期货交易合同无效或被撤销或结算机构拒绝为交易者的该笔业务进行结算，那么该交易者也无法依据与另一方交易者的原始交易合同获得救济。其次，对于中央对手方在场外市场发挥作用的情形，公开要约理论在解释上也存在着困难。在中央对手方制度运用于场外市场的情况下，实际是由交易双方先达成交易，再把该项交易提交给结算机构进行结算，也就是说在提交中央对手方结算之前，交易双方之间已经存在了合同关系。但在公开要约的解释模型中，原始交易双方之间自始不存在合同关系，相关交易必须有结算机构的参与才能达成，这就在理论上产生了难以调和的矛盾。故而，公开要约理论不宜作为我国期货市场中央对手方制度的法律基础。

三、债的更新

债的更新（ Novation）源于罗马法，也称债的更改或更替，我国学者则称之为合同更新，是指当事人为成立新债而消灭旧债，以新债替代旧债的一种法律行为。债的更新是传统民法上债消灭的原因之一。在债的更新理论下，首先由买卖双方达成交易合同，之后中央对手方介入该合同关系，买方和卖方之间的原始合同被两份新合同取代而消灭，其中一份产生于中央对手方与买方之间，另一份产生于中央对手方与卖方之间，这两份合同的内容均与原始合同相同。

债的更新也被很多结算机构所采用并规定在业务规则之中，有些国家还在法律中对此进行明确的规定。如美国《商品交易法》规定：“衍生品结算机构是指处理有关合约、协议或者交易的场所、结算协会、结算公司或类似实体、机构、组织或系统——使合约、协议或交易各方能够通过债务更替或者其他方式来代替其在衍生品结算机构中的信用状况。”《新加坡期货法》规定：“市场合约是指根据债务更替，不论在违约处理程序发生之前还是之后，由指定结算机构与参与者签订的并受该指定结算机构业务规则制约的合约，且该债务更替与该业务规则一致，并以用该制定结算机构的结算设施进行交易清算或结算为目的。”

（一）债的更新不宜作为中央对手方的法律基础

首先，二者目的不一致，债的更新是为了消灭旧债，而在期货交易中，结算机构作为中央对手方介入原合同进行合同的替代，目的是为了转让权利义务，减少市场信用风险，保障合同的顺利履行。其次，债的更新以规范债务承担为其主要功能，不要求合同双方互负具有对价意义的义务，而在期货交易中，期货合同为双务合同，合同双方应互负具有对价意义的义务。可见，债的更新理论不足以为期货交易中合同的转移提供制度保障。

（二）我国民法无引进债的更新之必要

虽然债的更新理论得到我国诸多学者的推崇，认为我国应该建立债的更新制度，如徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》中提出了借鉴法国和意大利民法典，在我国民法中确立债的更新制度。但笔者认为我国民法中无引进更新制度之必要，任何新制度的引入都需要经过多方论证，包括是否有引入的必要、存在的作用、是否与我国现有的法律制度和法律体系相容等内容，不能仅为了寻找中央对手方制度的法律基础而在民法上引入一项新的法律制度，更何况我国民法中债的转移就可以解释中央对手方机制。另外，债的更新与债的转移相似大于相异是主流观点，梁慧星和王利明教授在其民法建议稿中均认为我国民法中无建立债的更新之必要。在现行民事法律中引入债的更新，极有可能造成法律条文的拖沓、臃肿，适得其反。最后，债的更新理论在现代民法的发展中渐显疲弱之势，郑玉波教授曾提出：“债的更新在罗马法上为债权债务消灭的原因之一，具有重大意义，但在近代法上已失其价值。”

四、合同权利义务的概括转移

我国合同法中规定了合同的变更，广义的合同变更，不仅包括合同内容的变更还包括合同主体的变更。合同主体的变更实际上是合同权利义务的转让，包括合同权利的转让，义务的承担以及合同权利义务的概括转移。合同权利义务的概括转移是指合同当事人一方在不改变合同的内容的前提下，将其全部的权利义务一并转让给第三人。合同权利义务的概括转移，可以是基于当事人之间的法律行为而产生，即意定概括转移；也可以是基于法律的规定而产生的，即法定概括转移。

合同权利义务的概括转移与债务更替虽然都使合同主体发生了变更，但是存在本质的区别。债务更替的本质是原债权债务的消灭和新的债权债务的产生，新旧债是两个独立之债，没有同一性，与此同时，旧债所附之利益和瑕疵同时消灭，当事人任何一方在新债之中均不能主张。而在合同权利义务概括转移的情形下，原合同并不消灭，合同关系保持同一性，原合同当事人在合同中所享有的抗辩权也一并转移。

将中央对手方制度的法律基础界定为合同权利义务的概括转移，不仅有其理论价值而且与期货交易的现实相符。

（一）理论价值

一方面，推动期货立法的完善。中央对手方应当在所有相关司法管辖范围内具有稳定的、透明的、可执行的法律框架，但是目前，我国关于中央对手方机制的立法状况并未达到这一目标。在我国，中央对手方制度未以成文法予以确认，只是在《期货交易管理条例》中提到，期货结算机构承担履约担保的职责，但中央对手方的地位、职能和作用机理等没有规定。将中央对手方的法律基础界定为合同权利义务的概括转移有助于弥补这一法律漏洞，完善期货立法。另一方面，有助于明确司法适用。清算机构作为中央对手方介入期货交易没有明确的法律依据，导致在司法实践中法律适用的混淆。作为期货交易会员与期货交易所纠纷的典型案例，在中青基金发展中心与平原总公司期货交易纠纷案中，由于缺乏法律的明确规定，法官在司法裁判中无所适从。

（二）现实意义

将中央对手方制度的法律基础定位于合同权利义务的概括转移，符合期货交易原理。一是期货交易合同为双务合同，而合同权利义务的概括转移只发生于双务合同中。二是，在期货交易中，买卖双方建仓后，可以将该交易看成两个合同——买方与清算机构之间及卖方与清算机构之间。从单个合同看，合同的要素包括合同标的、质量、数量、价格等保持不变，但是交易对手已经发生了改变，结算机构介入进来，成为买方的卖方，卖方的买方，而之前交易对手享有的权利和应承担的义务已整体性的转移至结算机构。就这一交易过程而言，期货交易中的合同替换符合合同权利义务的概括转移的基本特征。

合同权利义务的概括转移需要对方的同意，从形式上看，期货交易的替换中并无买方或者卖方同意将合同让与期货交易所结算机构的过程。基于此有学者提出，期货合约中的买卖不是合同权利义务的概括转让，原因在于期货合同买卖中未经合同相对方的同意，且后续的对冲平仓中也没有概括转让债权债务的意思表示或合意。 但如果将期货交易所制定的交易规则看作期货交易所与期货市场参与人订立的合同，在交易规则中载明交易相对人同意将期货合同让与期货交易所（结算机构），此时，结算机构介入期货合同，进行权利义务的替代则可视为经过了合同双方的同意。

五、小结

建立健全作为期货交易核心制度之一的中央对手方制度，需要与之地位相匹配法律制度予以支撑，而中央对手方的法律基础是首先应该明确的问题，将合同权利义务的概括转移作为中央对手方的法律基础符合我国的立法体例和期货交易事实。目前，正值期货法制定之际，将中央对手方制度在期货法中成文化、具体化十分必要。

参考文献：

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