法律对妇女权益的优越性保护<br/>——基于性犯罪应当适用精神损害赔偿的分析

法律对妇女权益的优越性保护
——基于性犯罪应当适用精神损害赔偿的分析

2017-03-15张龙

东南大学学报(哲学社会科学版) 2017年6期

关键词：性犯罪损害赔偿妇女

张龙

(烟台大学法学院,山东烟台 264005)

法律对妇女权益的优越性保护
——基于性犯罪应当适用精神损害赔偿的分析

张龙

(烟台大学法学院,山东烟台 264005)

法释〔2012〕21号中剥夺性犯罪被害人精神损害求偿权的规定违宪违法,刑法与民法功能分野下刑罚的施加无法冲抵被害人的精神损害,该损害的量化可以阻却“水闸效应”的发生。性犯罪中适用精神损害赔偿有其法律基础,同时也是合乎法律逻辑和借鉴比较法主流经验的恰当结论。其适用可以通过刑事附带民事诉讼解决,数额相对统一的同时还应当体现对成年妇女、未成年妇女和14周岁以下幼女权益的区别性保护。精神类疾病可以作为确定精神损害赔偿数额的参考要素,但不能成为赔与不赔的认定标准。

妇女权益;性犯罪;精神损害赔偿;强奸罪

妇女性自主权属于人身权益的一种,法律已经给予其优越性保护,刑法中强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、拐卖妇女罪等罪名的设置便是先例。该种优越性保护本身不错,但是不够,主要表现为非财产性损害民事救济的缺失,其中精神损害赔偿的无力救济尤为明显。一般来讲,性犯罪导致的被害人精神损害远远大于其财产损失,后者有明确的法律依据支持被害人求偿,前者虽有实体法依据认可其请求权基础,却又被程序法明文剥夺,最终导致性犯罪被害人精神损害赔偿请求权有名无实。这种舍大求小的做法既不能有效打击犯罪,也无法实现对被害人的权利保护。依利分任保程序法不应成为性犯罪被害人精神损害赔偿请求权行使的障碍。消除该障碍,明确性犯罪中精神损害赔偿的适用基础和原则,以此进一步彰显法律对妇女权益的优越性保护确有必要。

一、问题的提出

1998年8月,我国大陆地区首例因性犯罪引发被害人精神损害求偿的案件——“姚某诉刘某某人身损害赔偿纠纷案”在深圳发生。在刑事诉讼中,原告曾提起附带民事诉讼,要求判令被告赔偿其精神损失费100000美元。广东省高级人民法院以原告提起精神损害赔偿的民事诉讼不属于人民法院受理刑事附带民事诉讼的范围,原告应循一般民事诉讼程序另行起诉为由,裁定驳回原告的起诉。原告遂于2000年11月再行向深圳市罗湖区人民法院单独提起民事诉讼,认为被告的犯罪行为使其失去了贞操,身心造成极大伤害,要求判令被告赔偿精神损失费人民币450000元。2001年1月,罗湖区人民法院一审判决被告赔偿原告精神损害赔偿金人民币80000元。宣判后,原被告双方均不服,向深圳市中级人民法院提起上诉。2002年11月26日,深圳市中级人民法院经审理认为,根据最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》(下文简称《批复》)的规定,对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼,或者在刑事案件审结后,被害人另行提起民事诉讼的,人民法院不予受理,裁定驳回原告的起诉。

该案件引起社会上的重大反响,新闻媒体频繁报道。一审法院以被害人诉求不在刑事附带民事诉讼之限为由裁定驳回原告起诉,其依据在于《中华人民共和国刑法》(下文简称《刑法》)第36条第1款和《中华人民共和国刑事诉讼法》(下文简称《刑事诉讼法》)第77条。无奈之际,原告遂单独提起民事诉讼,初审法院支持其精神损害赔偿的诉讼请求,而上诉法院又依据《批复》的规定剥夺被害人单独提起民事诉讼请求精神损害赔偿之诉权*该《批复》规定:根据刑法第36条和刑事诉讼法第77条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款的规定,对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼,或者在该刑事案件审结以后,被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的,人民法院不予受理。, 性犯罪案件中被害人精神损害求偿之路缘何步履维艰?该问题引致法律启示有三:性犯罪中精神损害赔偿适用之现行法律障碍是否合理合法?性犯罪中精神损害赔偿适用的正当性何在?性犯罪中精神损害赔偿的适用有无原则可循?

二、性犯罪适用精神损害赔偿障碍的排除

目前,无论是从刑法相关法律条文还是具体司法实践来看,性犯罪中被害人精神损害赔偿求偿之路均已阻却。综合各方面意见来看,拒绝被害人精神损害求偿的理由主要有:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(下文简称法释〔2012〕21号)中明文禁止;刑罚的施加已是对被害人的抚慰;损害难以界定和量化;担心被害人滥用诉权,增加司法负累。但上述理由均有商榷余地,均不足以支撑性犯罪中无法适用精神损害赔偿的结论,具体理由阐述如下:

第一,法释〔2012〕21号中的禁止性规定属于违宪违法解释。《刑法》第36条第1款和《刑事诉讼法》第99条第1款均明确了被害人遭受经济损失或物质损失可以通过刑事附带民事诉讼的救济方式求偿,但是对于被害人遭受的非物质损失例如精神损害却避而不谈*《刑法》第36条第1款规定:由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失。《刑事诉讼法》第99条第1款规定:被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。。被害人死亡或者丧失行为能力的,被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。对此解读可能性有二、立法缺漏抑或不支持被害人精神损害求偿。若为前者则被害人仍有另行单独提起民事诉讼求偿的选择,而法释〔2012〕21号第138条第2款“的规定则佐证了第二种解读,至此被害人通过刑事附带民事诉讼和单独提起民事诉讼的两条精神损害求偿之路均已无望*例如在“姜闫故意杀人、强奸案”和“刘某诈骗、强奸案”中,审理法院均认为被害人所提精神损害赔偿金不属于刑事附带民事诉讼受案范围,不予支持。参见黑龙江省大庆市中级人民法院(2015)庆刑一初字第8号刑事附带民事判决书，河南省郑州市中级人民法院(2014)郑刑二终字第293号刑事附带民事裁定书。类似案件参见甘肃省庆阳市中级人民法院(2014)庆中刑初字第25号刑事判决书，陕西省安康市中级人民法院(2017)陕09刑终49号刑事裁定书，陕西省安康市紫阳县人民法院(2016)陕0924刑初71号刑事附带民事判决书，四川省资阳市安岳县人民法院(2016)川2021刑初344号刑事判决书，吉林省松原市前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院(2015)前刑初字第272号刑事附带民事判决书。。该理由对于被害人精神损害求偿无疑构成了极大的障碍,其从立法根本上彻底否定了被害人的精神损害求偿,这也是该条立法的违宪性所在。《中华人民共和国宪法》(下文简称《宪法》)第38条明确了公民的人格尊严不受侵犯,禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害,强制猥亵侮辱妇女罪便是防止被害人人格尊严遭受残忍践踏的刑法手段,法释〔2012〕21号无视被害人人格尊严,禁止被害人精神损害求偿的规定有违《宪法》对于人格尊严的保护,属于违宪解释。《刑法》和《刑事诉讼法》作为该解释之上位法,虽未明确规定被害人可以通过刑事附带民事诉讼进行精神损害求偿,但也未明文禁止。该解释中的禁止性规定超出了法律解释的范畴,属于扩大解释,缺乏解释合法性。综合以上两方面,法释〔2012〕21号中被害人精神损害求偿的禁止性规定属于违宪违法解释,不应成为性犯罪中精神损害赔偿适用的障碍。

第二,刑罚的施加无法冲抵被害人的精神损害。从法的功能上讲,《刑法》侧重于惩罚,《侵权责任法》侧重于填补损害,二者着眼点有所不同。刑罚往往只是平息了被害人的复仇情感,而犯罪行为对被害人造成的精神损害显然非简单地处以刑罚便可完全修复。刑法介入性犯罪行为的依据在于该行为严重的社会危害性和应受惩罚性,其否定性法律评价意义在于威慑潜在犯罪行为以教化社会,预防社会动态变化。而侵权责任法支持被害人精神损害赔偿的依据在于真实损害的发生,其通过填补损害以尽力恢复被害人被侵害前状态,维持社会原状,保持社会静态平和。由于二者功能各异、调整目的有别,因此刑法的否定性评价不同于被害人精神损害弥补,二者无法冲抵。从法律评价的性质来讲,刑罚属于性犯罪行为的公法评价,而精神损害赔偿属于私法评价,二者本身可以并存,公法评价无法阻却私法评价的存在,正如故意杀人罪中死刑的适用与死亡赔偿金可以并存。从法律评价内容来看,刑罚主要体现为对犯罪人人身自由的剥夺,侵权责任法主要表现为对精神损害的金钱化救济,二者并无同质性可言,不能将剥夺犯罪人人身自由的刑罚视为对被害人精神损害的抚慰或救济。在性犯罪中,精神损害是实实在在的伤害,对犯罪人处以刑罚,可以平复被害人的愤恨,对被害人精神起到一定的安抚作用,但不能替代对被害人的精神赔偿[1]153。从法律效力位阶角度讲,应该遵从新法优于旧法的法律适用原则。2010年施行的《侵权责任法》第4条第1款已经明确规定侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的,不影响其依法承担侵权责任。可见《侵权责任法》已经否定了行政法或刑法等公法评价可以取代私法评价的合理性,并且司法实践已经遵从*例如在“谢某某与屈某某生命权、健康权、身体权纠纷上诉案”中,原审法院及二审法院均认为依据《侵权责任法》第4条第1款规定,加害人谢某某应同时承担刑事责任和民事赔偿责任,不能因其承担了刑事责任而免除承担民事赔偿责任。被害人屈某某提起民事诉讼的行为未违反法律强制性规定,依法应当受理。参见四川省攀枝花市中级人民法院:(2014)攀民终字第780号民事判决书。。所以自该条规定出台之后,《刑法》《刑事诉讼法》及法释〔2012〕21号中禁止性犯罪被害人提请精神损害赔偿的规定理应废弃。综上所言,刑罚的施加无法冲抵被害人的精神损害,因此刑法的公法评价不能成为性犯罪被害人精神损害求偿的障碍。

第三,精神损害并非难以界定和量化。作为非财产性损失的一种,精神损害虽不像财产性损失一样直观具体,但是也并非无法量化和界定。侵权责任法中的非财产性损失并非精神损害一种,但是同样都通过量化的方式得以救济,例如死亡赔偿金和残疾赔偿金等都有其对应的计算方法,精神损害赔偿同样可以借鉴而得以界定和量化,进而以金钱化赔偿方式呈现,这也是法律代表国家和社会尊重被害人权益的表现*正如德国著名犯罪学家施奈德所言:“对于受害者来说,与其说赔偿具有金钱方面的意义,不如说他们更重视赔偿是代表国家和社会的法庭以及罪犯本人承认他作为人的价值的表示。”参见姚建龙.对我国首例贞操损害赔偿案的法理评析[J].法学,2001(11):80。。精神损害界定标准之一的精神类疾病便可以通过医学鉴定予以确认,其赔偿标准同样可以依据疾病治疗花费确定,例如精神损害赔偿数额为疾病治疗费用的两倍或三倍等,所以精神损害并非无法界定和量化。另外,即便精神损害无法界定和量化，这也不能成为拒绝精神损害赔偿的立法理由。损害是否需要填补属于立法范畴,涉及法律对于权利保护的态度和立场,如何填补更多地体现为司法范畴,涉及法官解释和法官自由裁量,或言前者取决于法律态度,后者取决于法官能力,因此精神损害的无法界定和量化作为司法裁判困难的理由尚可理解,但是成为立法阻却损害救济的借口则不免有牵强附会和无视权利保护之嫌*张新宝教授通过梳理我国各个时期涉及精神损害赔偿的司法解释得出结论,从规定精神损害赔偿数额确定的考虑因素到取消这些考虑因素,表明立法者认识到这些因素属于司法考虑因素而非立法考虑因素。参见张新宝.从司法解释到侵权责任法草案:精神损害赔偿制度的建立与完善[J].暨南学报：哲学社会科学版,2009(2):7。。

第四,精神损害若得以量化便可消除担心被害人滥用诉权,增加司法负累的顾虑。被害人滥用诉权的原因在于精神损害暂无合理量化的具体标准,该顾虑并非无任何合理性。正如现代侵权法中的“水闸理论”[2]53,若所有犯罪被害人均以遭受精神损害为由提起刑事附带民事诉讼抑或单独另行提起民事诉讼确有增加诉讼成本,加重司法负累之嫌，但是防民之口甚于防川,宜疏不宜堵,因为担心司法负累加重而直接立法否定被害人精神损害求偿无异于堵被害人之口,难避决堤之险。理性选择应当是通过程序法对被害人精神损害求偿加以引导。参照其他人身损害的认定规则,精神损害完全可以具体量化,借助于医疗鉴定技术,以犯罪行为导致精神类疾病为主要判断标准,由被害人承担举证不能之败诉风险,可以防止被害人滥用诉权。另外,该否定精神损害赔偿的理由陷入了因果关系颠倒的逻辑错误,被害人滥用诉权属于认可被害人精神损害求偿的可能性后果之一,以结果反推,证明原因不可行的行为属于逻辑倒置,法律不应该以若保护某项民事权利则可能导致某种潜在的不良后果为由而拒绝承认该民事权利的合法性。某项民事权利的保护与否是立法价值权衡和法律态度的表现,能不能达到预期的实际法律实施效果更多地取决于程序的保障,因为该顾虑的存在而直接剥夺被害人求偿权利的做法无异于因噎废食,不足为取。所以担心被害人滥用诉权,增加司法负累的顾虑不应成为被害人精神损害求偿的障碍。

三、性犯罪适用精神损害赔偿的正当性

性犯罪中被害人享有受法律保护的民事权利——性自主权(属于人身权益的一种),该权利相对人——性犯罪人负有不可侵犯之法定义务,刑法和侵权责任法明确规定了违反该义务的法律责任[6],《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》为被害人追究加害人法律责任提供了法律程序保障,所以性犯罪被害人精神损害求偿有明确的法律基础和依据。

(一)性犯罪适用精神损害赔偿有明确的法律基础

第一,精神损害赔偿有明确的法律依据。被害人精神损害求偿绝非臆断,无论是实体法还是程序法,都可以找到被害人精神损害求偿的明确法律依据。2001年3月施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(下文简称《精损解释》)第1条规定自然人可以因人格尊严等人格权利或人格利益遭受侵害而请求精神损害赔偿;2004年5月施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下文简称《人损解释》)第1条规定赔偿权利人可以因身体遭受侵害而请求精神损害赔偿;2010年7月施行的《侵权责任法》第4条第1款明确规定“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的,不影响依法承担侵权责任”，且第22条规定被害人因人身权益遭受侵害而造成严重精神损害的,有权请求精神损害赔偿;《中华人民共和国民事诉讼法》(下文简称《民事诉讼法》)第123条明确规定人民法院应当保障当事人的起诉权。梳理法律变迁可以发现,法律对精神损害保护的范围逐渐由最初的人格权扩展到身体权,进而发展到人身权益,范围逐渐扩大,这也是法律对被害人精神损害保护愈加重视的表现,作为性犯罪中遭受严重精神损害的被害人,其有明确的法律依据主张精神损害赔偿。

第二,精神损害赔偿有明确的请求权基础。首先,从刑法犯罪构成的角度讲,性犯罪的客体包括妇女的性自主权和人格尊严,强奸罪侵害了妇女的性自主权*有学者将强奸罪侵害的客体称作性的自由权。参见李拥军的文章[3]以及高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,2000:476。,强制猥亵、侮辱妇女罪侵害了妇女的人格尊严*德国刑法中规定性犯罪,其重点也是对性自主和青少年的保护,破坏道德风尚的犯罪成为侵犯性自主的犯罪,“淫乱行为”成为了“性行为”。参见[德]汉斯-约格·阿尔布莱希特.德国性犯罪刑法的改革与成果[J]. 周子实译.刑法论丛,2013(3):342。,公民的人格尊严作为人身权益的内容之一不受侵犯。妇女的性自主权在刑法中作为犯罪客体得以保护,在民法中并无明确的确权性表述,但并不妨碍其成为公民人身权益的内容之一。对于被害人而言,遭受强制猥亵、侮辱等犯罪行为尚可因为侵害自身人格尊严而有明确法律依据主张精神损害赔偿,更何况遭受危害性更为严重的强奸行为导致自身严重精神损害,举轻以明重,妇女的性自主权成为人身权益的内容之一并无不妥。其次,《中华人民共和国婚姻法》(下文简称《婚姻法》)明确规定禁止有配偶者与他人同居,夫妻应当互相忠实,这是《婚姻法》赋予婚姻双方当事人的法律义务。该义务表现为，基于婚姻关系的存在,一方当事人必须对自己的部分权利和自由做出让度,包括性行为对象选择的自由,并且《婚姻法》规定了违反该义务的法律责任,即该义务属于强制性法律义务。而义务来源于权利,该义务对应的便是对方当事人的性自主选择自由,《婚姻法》的该项规定背后透射当事人性自主选择的权利属性,即妇女的性自主权属于民事权利的类型之一。再次,从权利渊源角度来看,正如考茨基所说，“人是一种有性别的动物”,从自然造人开始,性别现象便出现在人类的生活之中[3]25，41,性伴随人类而生,属于人类自然本能之一,在人类尚未具备社会属性之前便有性自由的存在,与生命健康同时缘起。名誉权、荣誉权等权利的出现则远迟于性,其产生基础在于人类社会的形成,本质属性表现为外部社会评价,而非内心本性。与荣誉权、名誉权相比,性自主权更加具备成为一项典型民事权利的资格,将其暂且认定为人身权益的一种已然是迫于现行列举式立法方式受限的妥协,实则其完全可以成为单独的民事权利类型。因此综上所述,在性犯罪中被害人主张精神损害赔偿有明确的请求权基础——人身权益。

何受自古传统伦理文化以及风俗道德的影响,妇女贞操历来倍受珍视。李渊时代虞世南应召为秦王李世民府监写《列女传》以装饰屏风,李世民登基后即在《即位大赦诏》中明确表示，“节义之夫,贞顺之妇,州府列上,旌表门闾”,以此提倡与奖励贞女节妇的举动。宋仁宗时的理学家程颐在回答“当孀妇穷而无所依托,是否可改嫁”时断然说道:“只是后世怕寒饿死,故有是说。然饿死事极小,失节事极大。”据《明史·列女传》载,孙义妇与儿媳并丧夫,两人相依为命,十分孤苦,有人问“何为不嫁”,婆媳俩就用“饿死事极小,失节事极大”作答。作为传统文化中的一部分,早已不适合市场经济和法治社会发展的上述文化糟粕虽应剔除,但是其深入人心的久远性影响却仍旧是“冰冻三尺非一日之寒”。因此，在这种文化理念的影响下,性犯罪行为给被害人造成的精神损害绝不可小觑。对于未婚女性而言,遭受性犯罪行为侵害严重影响了其婚姻嫁娶的正常选择,有的被害人甚至为了尽量消除或躲避偏激性世俗评价而被迫远走他乡。针对未成年或幼女的精神损害则更是有过之而无不及,该类犯罪行为对其身心健康造成极大负面影响,导致的心理阴影在其成长过程中挥之不去,诱发其恐婚、恐惧心理甚至严重难以愈合型精神类疾病。这种状况被一些美国学者的研究证实,主要是精神伤害的强奸创伤综合症的存在,它包括急性期和历时长久的重组期[4]265-267。在一切价值或精神活动多以金钱衡量之今日,金钱赔偿非但不足减损人格价值,反而可以提高其被尊敬性[5]136。基于该严重损害的存在,精神损害赔偿以金钱化方式呈现,体现补偿性、抚慰性甚至制裁性功能*王泽鉴先生认为慰抚金(即精神损害赔偿金)系于非财产上之损害,及于不能回复原状或回复原状显有困难时,对被害人所支付之金钱,其本质亦属损害赔偿,因此应体现补偿性功能。在有些情况下,对被害人的补偿尚有足以抚平被害人之心灵创伤,故应体现慰抚功能，参见王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京:中国政法大学出版社,1997:124。刘士国教授认为精神损害赔偿金具有补偿性和制裁性功能，参见刘士国.现代侵权损害赔偿研究[M].北京:法律出版社,1998:135。,可以体现法律对被害人的安抚和保护。

(二)性犯罪适用精神损害赔偿是合乎法律逻辑的需要

性犯罪中被害人精神损害求偿不会导致逻辑悖论。传统刑法中猥亵罪的犯罪对象向来仅限于女性,2015年11月施行的《中华人民共和国刑法修正案(九)》(下文简称《刑九解释》)第13条第1款首次通过“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的”的表述将男性纳入到猥亵罪的犯罪对象当中,通过刑法对男性的性自主权及人格尊严加以保护*从世界范围来看,我国将男性性自主权纳入刑法保护范围已是迟到的立法,1983年加拿大在性犯罪法律改革中开始用“性侵犯罪”(Sexual Assault)取代“强奸罪”;1998年德国新版的《刑法典》将“强迫妇女”的表述改为“强迫他人”;法国1994年重新修订的《刑法典》将强奸罪的受害者明文规定为“他人”,既包括男性又包括女性;1974年生效的美国密歇根州的《性犯罪法》也将关于强奸的法律其所保护的范围不再局限于女性而扩展到了男性;俄罗斯《刑法典》第132条还专门规定了强迫同性性交罪;瑞典、芬兰、挪威、丹麦、西班牙、奥地利、意大利等国均是如此。参见李拥军[3]。。若依照现行做法,继续否认性犯罪中妇女精神损害赔偿适用,无疑将导致男性性自主权和人格尊严遭受犯罪行为侵害而无法实现精神损害赔偿的救济*男性遭受性侵的案件时有发生,例如“成都岳母性侵女婿事件”“浙江雇主性侵雇员事件”“广州青年被轮流鸡奸事件”等等。参见贺洪超.对我国性犯罪立法若干问题的法律思考[J].武汉理工大学学报(社会科学版),2005(1):112。。在《刑九解释》出台之前,男性遭受强制猥亵导致严重精神损害提请精神损害赔偿于法有据,但是该猥亵行为上升为犯罪行为却阻却了男性被害人精神损害求偿的可能,逻辑不通,于理不合,所以性犯罪中支持被害人精神损害求偿也是顺从法律逻辑的需要。

支持性犯罪受害人精神损害求偿也是法律体对妇女权益进行优越性保护。无论是中国传统文化还是现行道德评价标准,二者均对妇女贞操要求苛刻,乃至当今社会,这种对妇女贞操过分看重的理念仍未彻底转变,例如所谓的“处女情结”。正因如此,性犯罪行为对受害妇女造成的负面影响深刻而又久远。负面社会评价导致被害人自尊心受损,性选择自由受限,包括婚姻选择在内。其严重扰乱了被害人的原有生活状态和未来人生发展方向,法律理当对妇女的这种以性自主权为代表的贞操给予特殊性保护,认可性犯罪被害人精神损害求偿是法律对妇女权益进行优越性保护的重要表现。另外从生物资源配比稀缺性的角度考量,法律给予妇女权益优越性保护也有理可循。目前中国社会男女比例严重失调,女性数量远远低于男性,阴衰阳盛之势有增无减,法律给予少数女性群体不同于绝对多数男性群体的倾斜性保护未尝不可。考虑到人类种族繁衍延续,男性生殖能力远远超过女性,相较精子而言,承托人类繁衍重任的女性卵子具有高度稀缺性,法律给予与其具备高度相关性的女性性自主权适当的优越性保护并无不妥。所以，认可性犯罪中被害人的精神损害求偿权也是法律保护人类基因延续和种族繁衍的表现。

较于男性而言,法律给予妇女优越性保护早有体现。整部《中华人民共和国妇女权益保障法》(下文简称《妇女权益保障法》)的出台便是强有力的例证之一,其他各部法律部分条文也凸显出该优越性保护,例如《中华人民共和国劳动法》(下文简称《劳动法》)中用人单位针对孕期、产期、哺乳期内妇女不得解除劳动合同的规定,国家对女职工实行特殊劳动保护的规定，《中华人民共和国反家庭暴力法》(下文简称《反家庭暴力法》)中县级以上人民政府负责妇女儿童工作的机构职责规定以及孕期和哺乳期妇女应当给予特殊保护的规定等。法律给予妇女权益优越性保护并无不妥,而且保护还不够,尤以性犯罪中被害人无法实现精神损害求偿为代表。在上述法律中,法律给予优越性保护的妇女权益各异,包括但不限于休息权、劳动权、身体权甚至是某种精神利益。性犯罪侵害的妇女权益以性自主权和人格尊严为典型代表,较于前几种权益而言,二者更应得到法律的优越性保护。但是精神损害赔偿无法实现的结果表明,二者非但没有得到法律的优越性保护,反而被忽视甚至否定,于理无情,于法无据。因此,借鉴其他法律对妇女权益优越性保护的先例,性犯罪被害人理应得到精神损害赔偿。

(三)性犯罪适用精神损害赔偿有比较法主流经验的借鉴

德国法认可被害人因性自决遭受侵害而请求非财产损害赔偿的权利,精神损害赔偿便属于非财产损害赔偿类型之一。例如：《德国民法典》第253条第2款规定，因侵害身体、健康、自由或者性自决而应当给付损害赔偿的,亦可以因非为财产损害的损害而请求相当的金钱赔偿[6]688。法国法通过程序法明确了被害人精神损害求偿的合法性。法国《刑事诉讼法》第3条第2款规定民事诉讼应包括作为起诉对象的罪行所造成的物质的、肉体的和精神全部损失。英国采用支付令的方式责令犯罪人赔偿被害人包括人身攻击、胁迫、精神折磨的损失。美国虽然不允许被害人通过刑事附带民事诉讼程序提请精神损害赔偿,却允许被害人通过另行提起民事诉讼的方式来主张精神损害赔偿*例如在著名的辛普森杀妻案中,虽然刑事法庭最后裁决辛普森谋杀罪名不成立,但民事法庭却要辛普森向死者家属赔偿了数千万美元。再如美国著名拳击运动员泰森因强奸黑人选美小姐而付出了巨额的精神损害赔偿。参见甄贞,李美蓉.关于我国刑事附带精神损害赔偿制度的构建[J].法学杂志,2010(2):88。。《意大利刑法》也明文规定,犯罪行为的被害人有权就犯罪行为所造成的可赔偿性损失提出赔偿要求,包括财产性和非财产性损失。我国台湾地区“民法”第18条规定:人格权受侵害时,得请求法院除去其侵害;有受侵害之虞时,得请求防止之。前项情形,以法律有特别规定者为限,得请求损害赔偿或抚慰金。所谓“特别规定”主要是指第195条:不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操,或不法侵害其他人格法益而情节重大者,被害人虽非财产上之损害,亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者,并得请求回复名誉之适当处分。另外,第184条第1项也规定:因故意或过失,不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法,加损害于他人者亦同。第2项规定:违反保护他人之法律,致生损害于他人者,负赔偿责任。但能证明其行为无过失者,不在此限。可见我国台湾地区性犯罪被害人精神损害求偿有明确法律依据可循。从境外法经验总结来看,虽然各国及台湾地区性犯罪被害人精神损害求偿的程序及方法各有不同,但是均未否定其求偿合法性。我国现行立法剥夺性犯罪被害人精神损害求偿权的做法已属个例,且于法无据,应当认可性犯罪被害人精神损害求偿的合法性。

性犯罪对被害人造成的严重精神损害不容忽视,法律对妇女权益给予适当的优越性保护有理可循。认可性犯罪中被害人精神损害求偿是安全利益重于自由利益的价值考量*德国将性自主权确定为刑法保护的法益,其性犯罪刑法近年来也呈现出强化对儿童与青少年性自主权保护的趋势,这体现出了安全利益重于自由利益的价值考量。参见[德]汉斯-约格·阿尔布莱希特.德国性犯罪刑法的改革与成果[J]. 周子实译.刑法论丛,2013(3):357。,也是进一步彰显优越性保护的重要举措,有着充足的事实基础、请求权基础、伦理基础和法律依据,同时这也是遵从法律内在逻辑、参考法律给予妇女权益优越性保护先例和借鉴境外法主流经验的恰当结论。另外从女性主义及环境政治学研究角度来看,如果城市女性具备了很积极的环境态度,但是外部情境因素如政策、法律不健全的话,女性积极的环境态度仍然不能导致具体的环境行为发生[7]124。因此法律对性犯罪中女性受害人精神损害求偿的支持可以营造更为和谐优越的女性公共环境,可以有效促进具体女性环境行为的产生,这也是良性社会秩序维持的关键。

四、性犯罪适用精神损害赔偿的原则

性犯罪中精神损害赔偿的适用有其法理基础和法律依据,但并非所有性犯罪被害人均可以获得精神损害赔偿,其必须以遭受“严重精神损害”为前提。精神损害赔偿数额的认定应当相对统一,以体现人身利益的平等性;其适用程序上应当力求便捷高效;实体上应当体现对未成年妇女和14周岁以下幼女的倾斜性保护。具体表现为以下原则:

(一)程序原则:刑事附带民事诉讼解决

刑事附带民事诉讼制度设立初衷在于方便被害人民事求偿,简化诉讼程序,节约司法成本,提高司法效率[8]65。从功能角度而言,其与单独民事诉讼本质相同,并无二异,并且在刑事犯罪案件中,较于单独民事诉讼,其优越性更为明显。允许性犯罪被害人通过刑事附带民事诉讼主张精神损害赔偿,被害人无需单独举证证明加害人加害行为和过错的存在,只需证明其精神损害后果以及该损害与加害人加害行为之间的因果关系,从而降低其举证难度。被害人单独提起民事诉讼,另行开启民事诉讼程序的举动必然延长损害救济的期限,变相增加加害人转移财产的可能,不利于实现被害人精神损害求偿。刑事附带民事诉讼中,被害人直接与加害人面对面沟通交流,借刑事审判的严肃和威严,加害人赔偿意愿远大于后续的单独民事诉讼,更有利于被害人精神损害的求偿。刑事附带民事诉讼还有利于被害人隐私权的保护,多一次诉讼意味着被害人多一次被二次侵害的机会,这种从属性伤害对被害人保护极为不利。所以，较于单独民事诉讼而言,性犯罪中被害人精神损害求偿适用刑事附带民事诉讼更为经济、理性。

(二)责任构成原则

第一,精神损害不等于精神疾病。性犯罪中精神损害赔偿适用的一大障碍就在于损害的难以界定,不可否认的是性犯罪行为必然伤及被害人人身权益,但是若被害人所有人身权益的致损都会得到精神损害赔偿的话无疑会导致被害人求偿权的滥用,进而增加司法负累,同时这也是忽视加害人行动自由保护和课以加害人过重法律责任的表现,有违善法原理。《侵权责任法》第22条中“严重精神损害”的表述可解释为轻微损害排除规则,这也是该条包容性和弹性设置的表现[9]98。精神损害的界定可以以肉体疼痛、精神痛苦和丧失生活乐趣为参考标准,具体如沮丧、愤怒、懊恼、焦虑、悲伤、抑郁、绝望、惊惧、不安等表现。精神疾病可以作为精神损害赔偿数额认定的参考要素,但不能成为赔与不赔的确定标准*关于精神损害与精神疾病的逻辑关系问题,存在两种理解:一种是认为精神疾病是对健康的侵害,是一种财产损害,而精神损害则是非财产损害;另一种是认为构成精神疾病只是精神损害“严重”的标准或可赔偿的标准,如德国、奥地利、爱尔兰等国立法。参见谢鸿飞.精神损害赔偿的三个关键词[J].法商研究,2010(6):12。。该界定实质上要求被害人自行承担举证责任,依照“谁主张谁举证”的证据分配规则,作为被害人,其若主张加害人承担侵权责任必须证明该加害行为导致其损害发生,并且该损害与加害行为之间具备因果关系,其损害的举证可以从肉体疼痛、精神痛苦和丧失生活乐趣三方面展开。此举证责任的分配并未增加被害人举证负担,辅之以专业的医疗鉴定技术或医院开具的病情简历,被害人完全可以履行该举证义务。

第二,未成年妇女不考察损害后果。所谓未成年妇女不考察损害后果是指在针对未成年妇女实施的性犯罪案件中,直接推定未成年妇女严重精神损害的存在,无需要求该犯罪行为导致未成年妇女精神类疾病,其便可获得精神损害赔偿。如此设置的初衷在于法律对未成年妇女的倾斜性保护,这在现行法律系统中也并非个例,《中华人民共和国未成年人保护法》(下文简称《未成年人保护法》)的实施，《刑法》中组织未成年人进行违反治安管理活动罪和未成年人犯罪应当从轻或者减轻处罚的规定，《劳动法》中未成年工特殊保护的规定，《反家庭暴力法》中未成年人监护人的责任规定、《侵权责任法》中家长、学校和其他教育机构的监护责任规定等，都是法律对未成年人倾斜性保护的先例。考虑到未成年妇女的心智成熟程度,此类性犯罪行为严重伤害了未成年妇女的身心健康,对其造成严重心理阴影,对其将来的求学、择偶和择业造成极大挫折和困扰*性犯罪中被害人遭受的损害并非单一来自于加害人,同时包含了周围人的偏激社会评价,调查显示在强奸和猥亵案中,被害人的生活受到严重影响的占到了70 %。参见雍自元,唐胜.性犯罪被害人司法救助研究[J].安徽师范大学学报：人文社会科学版,2010(6):731，张鸿巍.刑事被害人保护研究[M].北京:人民法院出版社,2007:168。,因此在该类案件中对未成年妇女做严重精神损害存在的推定并无不妥。至于具体赔偿数额,引发精神类疾病的以治疗费用为比例基准确定,并在此基础上区分成年妇女赔偿比例,可以做适当提升。例如成年妇女赔偿治疗费用的两倍,未成年妇女赔偿治疗费用的三倍,以凸显法律对未成年妇女的倾斜性保护。未引发精神类疾病的按照平均赔偿标准(例如一般抑郁症治疗费用)的一定比例计算。对未成年妇女做不考察损害后果的规定,方便其求偿的同时也是彰显法律对未成年妇女做倾斜性保护的必要。

(三)责任承担原则

第一,精神损害赔偿数额可以治疗费为参考标准,相对统一。依据《侵权责任法》规定,精神损害赔偿必须以严重精神损害为前提。性犯罪中被害人的精神损害可以通过医学鉴定予以认定,以犯罪行为引发精神类疾病为限,例如抑郁症、狂躁症等,不区分疾病严重程度。毕竟，相对于被害人之前的健康状态而言,疾病本身就是严重损害的一种。以被害人康复费用为基准,在此基础上以一定比例确定被害人精神损害赔偿数额,可以实现精神损害赔偿的相对统一,避免不同判决中的大幅度波动,引发所谓同案不同判或人身利益价值不均的质疑。作为人身利益的一种,性自主权和人格尊严具有法律意义上的平等性,精神损害赔偿数额的相对统一也是彰显人身利益平等的表现。金钱化赔偿的救济方式无法实现人身利益的绝对平等,但是可以通过合理量化尽力实现人身利益的相对平等,以一定比例的治疗费用确定精神损害赔偿数额便是彰显权利平等的合理举措。例如被害人因性犯罪行为罹患轻度抑郁症,经医院治疗花去医疗费一万元,并且根据医嘱后续康复费用需要五千,那么其精神损害赔偿数额可以以一万五千元为参考标准确定,辅之以法官自由裁量,最终可以确定精神损害赔偿数额为一万五千元或者三万元。

第二,14周岁以下幼女适用惩罚性精神损害赔偿。在未成年妇女中,14周岁以下幼女是更为特殊的群体,其心智几乎尚未成熟,身心健康需要家长、学校社会和法律的分外关注和保护。《刑法》中猥亵儿童罪、拐卖儿童罪、雇用童工从事危重劳动罪、虐待罪、遗弃罪、拐骗儿童罪、组织儿童乞讨罪的规定,《反家庭暴力法》中幼儿园、学校和负责儿童工作机构监督、宣传和配合责任的规定,《侵权责任法》中监护人无过错责任以及幼儿园、学校和其他教育机构过错推定责任的规定均是法律对该特殊群体特殊关注和保护的例证。该特殊群体遭受性犯罪侵害主张精神损害赔偿时,一方面适用未成年妇女的特殊规定,推定严重精神损害的存在,无需单独举证，另一方面应当适用惩罚性精神损害赔偿,在未成年妇女精神损害赔偿标准之上额外加成,比例倍数的具体确定并不重要,依据法官自由裁量即可,但是该惩罚性精神损害赔偿的适用意义重大,这是法律对该特殊群体特殊关注和特殊保护的有力体现*张新宝教授也认为如果某个案件的加害人确实需要受到某种惩罚,增加精神损害赔偿的数额即可。张新宝.从司法解释到侵权责任法草案:精神损害赔偿制度的建立与完善[J].暨南学报(哲学社会科学版),2009(2):7。。并且该惩罚性赔偿在《侵权责任法》中也并非首创,该法第47条早有产品责任的惩罚性赔偿规定,其根据在于该行为导致的严重社会后果:造成他人死亡或者健康严重损害,且严重扰乱社会市场管理秩序,降低市场诚信和社会信任程度。其意义在于最大化保护被害人合法权益的同时,维持市场良性、诚信运转,保持社会和谐稳定。14周岁以下幼女适用惩罚性精神损害赔偿有此先例的同时,也是对“祖国花朵”特殊保护的必要,最大化保障其身心健康,营造良好成长环境,借助法律特殊保护成就国家为其挡风遮雨的“保护伞”角色。

五、结论

被害人精神损害赔偿在性犯罪中适用既有事实基础又有法律基础,同时也是遵循法律对妇女权益进行优越性保护传统的体现。该优越性具体体现在以下方面:为求被害人损害救济之效率,其精神损害求偿应当在刑事附带民事诉讼中解决,无需要求其单独另行提起民事诉讼;精神损害不等同于精神类疾病,后者可以作为前者量化的具体依据,帮助确定损害赔偿数额,但是不能成为赔与不赔的标准;为体现妇女权益平等,精神损害赔偿数额相对统一的同时,还应当对妇女权益进行区别性保护,例如针对未成年受害妇女实行严重精神损害的推定,免除其损害举证责任,针对14周岁以下幼女可以适用惩罚性精神损害赔偿。

国家政治权力的配置和运作,只有为了保障主体权利的实现,协调权利之间的冲突,制止权利之间的互相侵犯,维护权利平衡,才是合法的和正当的[10]25。现行有关性犯罪被害人精神损害求偿的刑事法律剥夺被害人精神损害求偿诉权的做法不仅没有保障公民权利,反而制造了权利与权力之间的冲突,不符合权利本位的法律价值观。义务来源于权利,与权利相对应*权利在逻辑上先于义务,权利是目的,义务是手段,法律设定义务的目的在于保障权利的实现,权利是义务存在的依据和意义;权利在价值上先于义务,义务来源于、服务于、从属于权利。参见：张文显.法哲学范畴研究[J].中国政法大学出版社,2001:356；郑成良.权利本位论[J].中国法学,1991(1):30-37；黄文艺.权利本位论新解——以中西比较为视角[J].法律科学(西北政法大学学报),2014(5):20。,责任的配置确保了义务的可履行性或言违反义务的可否定性评价,责任的实现仰赖于程序的保障,无程序的责任有如绣花枕头,从义务到责任,从责任到程序,最终保障权利的可实现性。在民事法律赋予被害人明确精神损害赔偿请求权基础的法律体系下,刑事法律阻塞被害人求偿程序的做法使得被害人权利成为空头支票,无法兑现,这有悖于权利义务的分析方法。诸多实体依据的梳理和程序保障措施的荐言皆源于对性犯罪被害人权利保障的考量,这是权利本位对自由社会向往、对个人主体性承认和对世俗幸福追求的正当性的表现[11]99，也是权利义务分析方法适用的妥当结论。

[1] 杨红.再论刑事附带民事案件精神赔偿问题——走出刑事案件精神赔偿的误区[J].政法论坛(中国政法大学学报)，2004(3).

[2] 李昊.纯经济上损失赔偿制度研究[M].北京：北京大学出版社，2004.

[3] 李拥军.掀开法律的男权主义面纱——对中国当代性犯罪立法的文化解读与批判[J].法律科学(西北政法大学学报)，2007(1).

[4] [美]珍尼特·希伯雷·海登，B·G罗森博格.妇女心理学[M].昆明：云南人民出版社，1986.

[5] 王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京：中国政法大学出版社，1998.

[6] 杜景林，卢谌.德国民法典——全条文注释(上册)[M].北京：中国政法大学出版社，2014.

[7] 黄粹，鹿群，赵闯.外部情境因素对城市女性公共环境行为的影响[J].大连理工大学学报:社会科学版，2015(1).

[8] 张荣丽.性犯罪案件中被害人的精神损害赔偿研究[J].妇女研究论丛，2003(3).

[9] 叶金强.精神损害赔偿制度的解释论框架[J].法学家，2011(5).

[10] 张文显.“权利本位”之语义和意义分析——兼论社会主义法是新型的权利本位法[J].中国法学，1990(4).

[11] 钱大军.再论“权利本位”[J].求是学刊，2013(5).

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