论单一正犯体系视域下间接正犯概念之否定

2017-03-15黄明儒王振华

东南大学学报(哲学社会科学版) 2017年6期

关键词：共犯区分要件

黄明儒,王振华

(1湘潭大学法学院，湖南湘潭 411105；2同济大学法学院，上海 200092)

论单一正犯体系视域下间接正犯概念之否定

黄明儒1,王振华2

(1湘潭大学法学院，湖南湘潭 411105；2同济大学法学院，上海 200092)

对犯罪参与问题中最为棘手的利用他人犯罪现象,区分制立法往往使用间接正犯理论加以处理。但考虑到我国单一制的犯罪参与立法现实、间接正犯理论存在的缺陷与我国刑事司法实践并无使用间接正犯概念弥补处罚漏洞的需要,宜对其作出否定性清理。同时,对于大陆法系国家刑法理论意图通过间接正犯概念解决的八种“支配型”利用他人犯罪的行为类型,运用单一制理论同样可以作出科学、合理且不逊色于区分制立法与理论的处理结果,实现罪刑均衡。

单一制正犯体系;利用他人犯罪;间接正犯;否定性清理

一、问题的提出

犯罪行为人为了使犯罪活动顺利进行、犯罪结果更易实现、犯罪后不被发现,往往选择一定的“工具”帮助自己实施犯罪行为。而此“工具”既可能是刀枪棍棒等器物,也可能是除犯罪人之外的其他社会成员,后者即是本文所探讨的利用他人犯罪问题。利用他人犯罪作为一种常见的犯罪类型,区分制立法常用间接正犯与教唆犯*关于教唆型利用他人犯罪与支配型利用他人犯罪的界分,将在下文详述。另外,考虑到帮助他人犯罪类型的特殊性(与“利用”相去较远),本文将其排除在讨论范围之外。理论加以规制,但基于我国《刑法》第25条至第29条所采取的单一制立场*关于我国犯罪参与体系归属单一制的理由,详见刘明祥.论中国特色的犯罪参与体系[J].中国法学,2013(6)及江溯.犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角[M].北京:中国人民公安大学出版,2010.,直接运用上述概念恐存在于法无据的障碍,从“法律应该严格解释”的角度来看,宜对其作出否定性清理。

案例一:2013年3月某日,李丹的朋友巴鲁以自己公务繁忙为由请她去马来西亚帮忙带一些玩具回来,所有费用由巴鲁支付。3月25日22时许,巴鲁联系的人交给李丹一个行李袋,内装中国制造的儿童玩具若干,之后又有人送过来中国出版的儿童画册三本,李丹并未翻看就将其一并装入行李袋内。3月26日上午11时许,李丹经拱北口岸旅检现场无申报通道入境被截查。经检查,上述三本儿童画册封皮内侧均藏有用银色锡纸包裹的淡黄色粉末,并检出海洛因成分,净重1481.9克,含量为48.4%。人民法院审理后,以走私毒品罪判处李丹死刑,缓期两年执行[1]。

这是一起典型的将他人作为工具实施犯罪行为的案例,基于判决书所认定的事实,从我国《刑法》第25条至第29条的规定以及单一制的立场来看,行为人李丹虽与走私毒品罪所保护的法益侵害结果存在因果加功关系,但其受巴鲁欺骗,在毫不知情的情况下成为了巴鲁走私毒品的犯罪工具,不具有走私毒品的主观故意(当然,李丹在并未检查玩具和儿童画册的情况下就无申报入境,存在过失犯罪的可能),依据犯罪共同说*因本文认为我国的犯罪参与体系应归属单一制,故赞同“犯罪共同说”的基本立场。关于“犯罪共同说”与“行为共同说”的争议与评价,详见刘明祥.不能用行为共同说解释我国刑法中的共同犯罪[J].法律科学,2017(1).,二者并不构成共同犯罪,应根据二人各自的客观行为与主观意图分别定罪处罚。因此,认定行为人李丹构成走私毒品罪存在定罪错误的可能。

如果使用区分制理论来解决上述案件,由于该理论严格区分正犯与共犯(教唆犯、帮助犯),倡导共犯(教唆犯、帮助犯)对正犯的从属性,并认为正犯才是定罪处罚的核心角色,因此究竟认定李丹还是巴鲁为正犯就成为案件解决的关键:如果认定李丹为正犯,巴鲁为共犯,显然存在轻纵犯罪的问题;如果认定李丹为共犯,巴鲁为正犯,则不符合区分制理论“正犯是以自己的身体动静直接实现分则规定的构成要件的人”[2]390之要求。为解决此类问题,区分制理论创造出了“间接正犯”的概念。由此可见,间接正犯概念最初明显具有弥补惩罚漏洞的“替补”特性[3]239,是一个“被创造出来的应急的空洞概念”[4]。笔者想要探讨的是,在单一正犯体系下,既然将所有与法益侵害结果存在因果加功关系的行为人都纳入了刑法规制的范围,并无正犯与共犯的区分,那么间接正犯概念在我国刑法中就不具有存在的土壤和现实需要。而且,如果按照单一正犯体系的理论可以将区分制理论意图通过间接正犯概念解决的问题(即利用他人犯罪问题与弥补处罚漏洞)圆满解决(可行性),就完全可以避免间接正犯理论无法克服的弊端(必要性),这样也是对单一正犯体系理论自洽性的一种证成努力。

二、间接正犯概念否定之必要性

所谓“必要性”,按字面意思理解是指“不可缺少,非这样不行”[5]74。因而,间接正犯概念否定的必要性,意味着间接正犯概念的否定性清理在我国今后的刑法理论研究中不可缺少,非否定其不行。笔者下面主要从间接正犯理论存在的弊端着手分析这种否定的必要性。

(一)我国不存在适用间接正犯概念的现实需要

按照一般理解,间接正犯是指“‘通过他人实施’犯罪的人。间接正犯利用他人以实现某一构成要件。如直接正犯那样,人们将之也认定为单独正犯”[5]409。大陆法系国家中,德国刑法第25条对间接正犯作了明文规定,日本刑法虽没有此项内容,但刑法理论与实务普遍承认间接正犯的概念。原因在于,区分制理论认为共犯(教唆犯、帮助犯)对正犯具有从属性(实行从属性、要素从属性、罪名从属性),而要素从属性又存在最小从属性、限制从属性、极端从属性和夸张从属性四种从属形式(德国学者M.E迈耶的观点)[3]234。按照极端从属性说,共犯(教唆犯、帮助犯)的成立以正犯行为具备构成要件的符合性、违法性和有责性为前提,即只有实行行为者构成犯罪时,帮助者或教唆者才能成立共犯。如果严格依照此种观点,在面对现实中某些具体的案例时就会出现处罚上的难题。例如:

黑社会组织头目A命令手下B、C二人去杀死企图脱离该组织的D。

此种情形下,可以认为行为人A通过利用自己作为黑社会组织头目的地位实质上发起、操控了故意杀人案件的整个进程,但按照区分制下共犯(教唆犯、帮助犯)的刑罚应轻于正犯的要求,对其只能按照故意杀人罪的教唆犯判处轻于(至多等同于)实施杀人行为的B、C二人的刑罚处罚,这会造成处罚上的不公平,也与刑法的规定相矛盾，违反罪刑相适应原则。间接正犯概念正是此种背景下的产物。但随着极端从属性说的式微与限制从属性说的滥觞,间接正犯概念本应退出历史舞台,学说中也出现了试图通过缓和要素从属性而将间接正犯消解于教唆犯(也就是用教唆犯来替代并涵盖间接正犯)的观点*参见[日]西田典之.日本刑法总论[M].王昭武,刘明祥译.北京:法律出版社,2013:295;我国学者中也存在类似的观点,参见黎宏、姚培培.间接正犯概念不必存在[J].中国刑事法杂志,2014(4):34-47.。但事实却是此概念非但得以保留,其适用的范围还有逐步扩大之趋势。日本有学者认为产生此种现象的原因在于“从规范的角度来看,作为一种社会现象,现实生活中确实存在应该肯定间接正犯的情形”[7]295,我国学者则认为间接正犯概念的保留是德日等采取区分制的大陆法系国家为弥补此种立法体系可能带来处罚不均现象的一种不得已选择[8]。

我国《刑法》中并没有关于间接正犯的直接规定,刑法理论中最早介绍间接正犯概念的是陈兴良教授,其在1984年发表的论文《论我国刑法中的间接正犯》中认为,间接正犯是“把一定的人作为中介实施其犯罪行为,其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系,间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一就是间接正犯”[9]。后来,有学者将间接正犯与间接实行犯在同等意义上使用,认为“间接实行犯,又称间接正犯,通常是指利用他人行为为自己实施犯罪的情形”[10]1,但此种意义上的间接正犯与大陆法系国家刑法理论中的间接正犯存在较大程度的差异。而真正将间接正犯理论全面引入并发扬光大则是近年来的事。“近年来,一些中青年学者受德、日刑法学的影响,认为我国刑法也是采取区分制体系,进而采用区分制的理论来解释我国刑法的共同犯罪的规定,依然也就引进了德、日刑法学中的间接正犯概念,并有日益扩大其适用范围的趋势。”[8]

综上,间接正犯概念在区分制体系下才有存在的土壤——弥补处罚漏洞。在扩张的正犯概念(即对构成要件结果赋予任何条件的人,包括亲自实施构成要件的人、利用他人为工具而实施的人、促使他人实施构成要件的人以及协助他人实施构成要件的人,都是正犯[11]570)与单一制理论中,由于将所有与法益侵害结果有因果加功关系的行为人都作为正犯处理,刑法所关心的只是行为人是否支配了法益侵害,至于是直接支配还是利用他人间接支配都只是对现象的描述,没有规范上的意义,而且“所有的参与者,都对其固有的不法、固有的责任进行答责”[12]25(也就意味着,实行行为人有无刑事责任能力的事实对于其他犯罪参与者来说并不具有实质的影响,每个犯罪参与人都是根据自身的不法与参与程度承担相应的刑事处罚,犯罪参与人罪责的划分与单独实施犯罪情况下不法与责任的判断具有一致性),因而不会产生区分制下出现的处罚漏洞,也就没有间接正犯概念存在的现实需要。

(二)间接正犯概念之理论基础不稳固

案例二:2012年6月8日晚,被告人成宏全与舒某某(作案时9岁)准备实施入户盗窃。成宏全指使舒某某进入刘某某家伺机盗窃,后舒某某盗走笔记本电脑一台,手机一部及现金100余元。除手机被舒某某丢弃外,其余赃物均由成宏全负责销赃,所得赃款由二人挥霍[13]。

德国是明确立法规定区分制并且相应理论也普遍承认区分制具有合理性的典型国家。德国刑法典第二章第三节明文采用了“正犯与共犯”的立法模式,其第25条第1款“自己实施犯罪,或通过他人实施犯罪的,依正犯论处”的规定,被认为是关于正犯与间接正犯的典型立法表述。关于如何区分正犯与狭义共犯的问题,德国刑法理论中存在主观说与客观说的对立,由于主观说过于重视行为人的主观思想,有主观归罪之嫌而逐渐受到冷落,现在主要是客观说内部形式客观说与实质客观说的对立:形式客观说将直接实现构成要件要素作为正犯认定的决定性判断标准,实质客观说是现今德国刑法理论中占统治地位的学说,认为对实现构成要件的决策和形态的支配乃是区分正犯与共犯的标准[6]398。假设案例二发生在德国,该如何认定此案中的正犯与共犯?按照形式客观说,宜认定亲自实施盗窃罪构成要件的舒某某为正犯,并扩大共犯的处罚范围,将背后利用者成宏全认定为盗窃罪的教唆犯。但问题在于,共犯对正犯的从属性是区分制理论的前提,在正犯舒某某不构成犯罪(未达刑事责任年龄)的情况下,承认成宏全构成“无正犯的共犯”,可能存在理论上的疑难,而且这样的处理结果是间接正犯的概念也遭到了否定[14];如果按照实质客观说,在区分正犯与共犯时,并不在意是谁实施了构成要件行为,重要的是谁支配了整个犯罪活动,即使没有亲自实施构成要件行为,但只要对整个犯罪活动存在意思与功能的支配,就可以认定为正犯(间接正犯)，在“间接正犯的场合,犯罪行为支配在于借助更为优越的意志或者认识对实际行为人(工具)的操纵可能性”[6]400，因而,在上述案件中,背后的成宏全应为盗窃罪的间接正犯。

实质客观说对上述问题的解决看似圆满,实则给间接正犯概念乃至整个区分制理论带来毁灭性的打击。区分制理论一直以来自诩能够严格按照刑法的规定处理多数人犯罪问题,是最符合罪刑法定原则要求的犯罪参与理论：“因区分制能够深入地揭示现实生活中所存在的纷繁芜杂的共犯分工现象,适合于构筑‘构成要件为中心’的法治国的刑法基础以及能够合理地限定共犯的处罚范围等诸多优点,在制度的层面上更具妥当性。”[14]区分制理论认为正犯与构成要件具有严格的对应性,将正犯限定在实施了刑法分则规定的构成要件的行为人。但随着实质客观说(支配理论)的兴起并逐渐占据统治地位,区分制理论对正犯的认定标准越来越实质化,是否控制整个犯罪活动的进程逐渐代替亲自实施构成要件行为,成为正犯判断的核心标志。因此,区分制对单一制“无法维持刑法构成要件的定型意义和明确性原则”[15]265的批判可能难以继续成立。在区分制体系下,所谓“构成要件本身与行为的定型性之间的对应关系,已完全被犯罪事实支配理论所颠覆”[16]179。

总之,间接正犯概念形成并脱胎于区分制共犯理论,其产生的最初目的在于弥补处罚漏洞,但随着区分制体系内部限制从属性说与实质客观说的兴起,尽管间接正犯概念表面上成为解决疑难问题的“万能钥匙”,但实际上则将其自身与区分制理论都拖入了万劫不复之深渊,区分制向单一制靠拢的脚步也在日益加快。

(三)间接正犯概念之立法基础不存在

案例三:籍某某于某晚酒后驾车,因饮酒导致其驾驶的小轿车冲出公路翻下路基。籍某某随即打电话给陈某。凌晨3时许,陈某赶到现场后,籍某某为获得保险理赔,提出让陈某顶包,陈某同意了。4时许,籍某向当涂县公安局和人保财险马鞍山市分公司报案,称陈某驾驶该小轿车出了交通事故。当日,当涂县公安局交通管理大队按照陈某的陈述,出具了陈某负事故全部责任的道路交通事故认定书[17]。

日本刑法典第一编第十一章“共犯”(第60条至第65条)分别规定了共同正犯、教唆犯、帮助犯的定罪与处罚标准,刑法理论也普遍承认区分制的合理性,间接正犯更是其刑事司法实践与刑法理论经常使用的概念之一。但由于并没有明文规定间接正犯,导致此概念虽经广泛使用但始终缺乏立法上的依据。我国现行《刑法》在共同犯罪部分采用的是作用分类法,并未直接规定“正犯”“共犯”“间接正犯”等概念。当然,立法对某一概念没有直接规定并不能作为否定此概念的理由,但笔者想说的是,由于日本刑事立法没有对间接正犯作出直接规定,导致该国部分学者对间接正犯概念的理论体系地位产生质疑的现实(将在后文详述),应该成为我国今后刑法学研究的“前车之鉴”。在明确采用分工分类立法规定共同犯罪现象的国家尚且出现对间接正犯理论体系地位的质疑,更何况是我国这样明确采用作用分类刑事立法的国家?

目前大多数日本学者将间接正犯问题置于犯罪论中“修正的构成要件”——共同犯罪部分加以讨论,学者们往往介绍过正犯与共犯各自的概念、特征与二者之间的界定标准之后,就对间接正犯问题展开论述*参见[日]西田典之.日本刑法总论[M].王昭武,刘明祥译.北京:法律出版社,2013;[日]松原芳博.刑法总论重要问题[M].王昭武译.北京:中国政法大学出版社,2014;[日]福田平、大塚仁.刑法总论讲义[M].李乔等译.沈阳:辽宁人民出版社,1986.。但也存在部分学者将间接正犯问题放在构成要件——“正犯性”的论证部分进行研讨,如有学者认为,“在能够肯定构成要件该当性的场合,除了行为人自己实施了实行行为(构成要件行为)(亲手施行)、直接引起结果的场合外,还存在着这样的场合,即实行行为在外观上并非是由行为人自己实施而是使他人实施(间接实行)、由他人引起了结果。前者的场合,当然能够看作是行为人引起了构成要件事实(这一场合,称为直接正犯),而即使在后者的场合,也有可能看作是行为人引起了构成要件该当事实,这一场合称为间接正犯。在这里,所谓的‘正犯’,与正犯与共犯一章所讨论的共犯不同,属于‘一次责任’的类型,是指该当了各罪的构成要件”[18]66-67。该学者没有把利用他人犯罪的间接正犯情形作为犯罪参与(共同犯罪)问题来处理,而是将间接正犯的“正犯性”放在了充足构成要件部分进行论证,这与单一制处理此类问题的思路极为相似,以案例三为例:籍某某醉酒驾车发生交通事故后,劝说车辆所有人(投保人)虚构发生交通事故车辆是由其驾驶的谎言骗取保险金,与法益侵害结果的出现具有因果加功关系,可以认定其构成保险诈骗罪(关于此处不具有构成要件所要求身份的人成立该特定犯罪的构成要件满足性问题将在下文详细论述),因其在犯罪过程中起到了支配性的作用,故应该判处主犯的刑罚。根据上述日本学者的观点,行为人籍某某虽在外观上并非是自己实施而是由他人实施犯罪行为,从而间接引起犯罪结果,但同样可以看作是该行为人引起了构成要件事实,该判处直接正犯的刑罚,可以说与单一制的处理结论不谋而合。但如果根据日本刑法典第65条的规定,则只能认为行为人籍某某构成保险诈骗罪的共犯,显然存在轻纵犯罪的可能。

事实上,我国早就有学者指出,“从实质意义上讲,不应认为间接正犯是共同犯罪人,在这种情况下,行为人是利用他人的行为来完成自己的犯罪活动的,其他人只起到了工具的作用,因此,间接正犯对自己的行为负直接的刑事责任”[19]194。近年来,德日等大陆法系国家的刑法理论日益影响我国的刑法学者,在扩展刑法学理论视野的同时,也对我国传统的刑法学研究带来了不小的冲击。笔者认为,任何社会科学的研究都应该立足于本国的现实国情,中国的刑法理论自不应该脱离《刑法》的现实规定,在日本等国刑法理论还未将间接正犯概念的理论体系地位明确之前,还是不宜全面引入。更何况,根据我国《刑法》的现实规定也能够对此种疑难问题作出妥善处理。

此外,我国还有学者认为,在我国刑法总则部分并没有对间接正犯概念作出明文规定的前提下,《刑法》对一般共同犯罪中主犯按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚的规定不能看作是采取大陆刑法“犯罪支配理论”的标志,这最多只是包含着对间接正犯立法的精神而非总则的明文规定,故我国《刑法》中并不包含对正犯[20]489。应该说,此时这种观点站在严格的罪刑法定原则与法教义学立场,得出的结论值得赞同。然而,其后又认为,虽然我国《刑法》总则部分没有对间接正犯的直接规定,但对假他人之手实现自己犯罪的间接正犯立法,在我国刑法分则中有少数条款进行了规定,并举《刑法》第347条第6款为例进行说明。笔者认为,这种主张在总则没有规定一般性概念之时却可以由分则对其作出具体规定的观点,明显违背了刑法总则对分则的指导与补充关系,有本末倒置之嫌。况且,就该论者所举《刑法》第347条第6款的规定而言,行为人利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,根据单一正犯体系的视角,其本来就是走私、贩卖、运输、制造毒品的直接参与人,按照在犯罪中的作用,可判处主犯的刑罚,实现罪刑相适应,根本没有引入间接正犯概念的必要。持该观点的论者还认为,对我国刑法是否采取了单一制立场的判断,不能只考虑总则的文字表述,而应该进行体系解释,而体系解释要求将个别的刑法规定和观念放到整个法律秩序的框架中加以思考[21]320。应该说,这种对刑法进行体系解释的观点显然没有错,也非常正确，问题就在于单一制论者同样也主张对刑法进行体系性解释,使刑法分则与刑法总则实现内容上的协调统一,在刑法总则没有明文规定间接正犯的前提下,不宜用间接正犯理论解释分则的相关规定。可见,此种观点的立法根基并不存在。

(四)间接正犯理论之部分结论不可靠

案例四:T1、T2与W三人为好友,终日怪力乱神。T1与T2嫉妒O女,欲杀之而后快,两人深知W迷信甚深且易受左右,遂向W宣称,邪魔猫王指定要以O女的身躯献祭,命W执行,否则邪魔猫王将怒降大祸于人间,取走百万生灵之性命。W知道,这是要他执行杀人之事,遂援引《圣经·旧约》摩西十诫的第五诫,但T1与T2说服W,犹如上帝要亚伯拉罕杀子献祭一样,第五诫有但书规定,并不适用在执行上帝委托之任务,更何况这是在拯救百万生灵的合法志业。W屈服此说,遂执行杀死W之任务[22]421。

间接正犯概念产生之初只具有弥补处罚漏洞的作用,但随着极端从属性说式微,限制从属性说与犯罪支配理论占据主导地位后,间接正犯理论逐渐将被利用人具有违法性认识错误、被利用人实施合法行为等情形也纳入了自己的版图,但即使在这样不断扩张间接正犯概念之内涵的背景下,区分制理论仍然无法全面、合理地解决实践中出现的特殊案例,给间接正犯概念存在之合理性带来疑问。如案例四之“邪魔猫王案”与著名的“多纳事件”*案情梗概:A得知B准备于某一特定的晚上埋伏于A经常散步的偏僻处将A射杀,于是,A为了杀死其敌人C,给C发了电报,将其引诱至该场所。结果,B误将C认作了A,杀害了C。。为论述方便,下文主要以案例四进行展开。

在案例四中,处于背后控制的T1与T2利用W深度迷信的弱点,制造邪魔猫王将要降大祸于人间的假象,使W陷入难以摆脱的困境,假W之手杀死嫉妒对象O女。在这一多数人共同犯罪的场合,无论以区分制还是单一制角度视之,W构成故意杀人罪的正犯(直接参与人)并不存在异议,即使其存在维护人类社会和平的主观动机(确信犯),也不能作为责任免除事由。值得讨论的是T1与T2二者行为的定性。

根据正犯是定罪处罚核心的区分制理论,共犯的否定性评价与刑罚给予都应该轻于正犯(至多相同),对案例四而言,如果认定T1与T2为共犯,就会出现两种可能:一是认为二者构成W故意杀人罪的教唆犯,但这明显与区分制理论所认为的教唆犯是指“使他人决意实施犯罪的人”[14]的定义不完全相符,因为最终促使W实施杀人行为的并不是T1与T2二人的“教唆”,而是W内心对邪魔猫王降大祸于人世的恐惧与敬畏;二是认为二者构成W故意杀人罪的帮助犯,这倒符合区分制关于帮助犯的定义。但无论根据德国刑法(第27条第2款)还是日本刑法(第63条)的规定,都应该对T1与T2二人比照正犯W减轻处罚。而这样的处罚结果,无论从刑法罪刑相适应原则还是公民朴素的法感情出发都是无法接受的。因此,从区分制理论出发,只能将T1与T2二人认定为故意杀人罪的正犯。但T1与T2的正犯性又该如何说明?

区分制的一种解决方法是将T1、T2、W三人作为共同正犯处理(日本刑法第60条)，这倒是解决了T1与T2的量刑问题,但刑法是规定犯罪与刑罚的法律,定罪永远应该是量刑的前置性工作,不能为了实现正确量刑的目的而忽视定罪的科学性。日本通说认为,成立共同正犯,各共同犯罪人“必须具有相互利用、相互补充其他共同者的行为的意思,不应该承认片面的共同正犯”[23]288。而且,根据我国学者的理解,所谓共同正犯“是指二人以上共同故意实施刑法分则所规定的犯罪构成客观方面行为的犯罪形态”[24]。问题是,在案例四中,W并不具有与T1、T2相互帮助、相互利用的意思,三人也并没有基于共同故意实施刑法分则规定的犯罪构成客观方面行为,既然如此,就不能够认为三人构成共同正犯。

区分制的另一种解决方法是将W、T1、T2三人认定为同时正犯。此种观点由区分制论者提出无异于“搬起石头砸自己的脚”,区分制的立论基础在于限制的正犯概念、严格区分正犯与共犯,只有亲自实施刑法分则规定的构成要件的人才是正犯,其他参加者只能是共犯。现在,在T1、T2并未亲自实施杀人行为情况下,为了说明二人的正犯性,区分制学者又转向了扩张的正犯概念,岂不自相矛盾?“在扩张正犯概念不被采用的情况下,将W理解为正犯的积极根据并不明确;而且,透过对犯罪未遂的检视得以发现,W是以某种形式依存于T1与T2的行为,并非无关系的同时正犯。”[12]67

最后,区分制理论只能借助间接正犯理论来解决上述案例,但由于在案例四中行为人W明显具有实施故意犯罪的所有主客观条件,与传统的间接正犯概念与构造存在明显差异,因此“德国刑法学的通说最终选择了在间接正犯的延长线上来论证幕后参与者的正犯性”[25]——“正犯后正犯”概念由此产生。

所谓“正犯后正犯”,即是根据事实的行为支配(犯罪事实的优势支配)来判断间接正犯的正犯性,即便是在处于“前台”的行为人具有正犯性的情况下,也能够肯定背后者的正犯性(高桥则夫语)[26]76。可见,“正犯后正犯”概念的前提在于承认犯罪支配理论在正犯性判断过程中的主导地位。但承认犯罪支配这样一个实质化的正犯判断标准,是否也意味着区分制理论在逐步放弃正犯与共犯的区分?因为,在支配理论看来,正犯并不一定要亲自实施刑法分则规定的构成要件行为,正犯性判断的核心标准在于对犯罪过程的支配,即使没有实施构成要件行为也不影响正犯性的判断。这不正是单一制所主张的扩张的正犯概念吗?换言之,区分制理论在解决类似于案例四之类的案件时难免会陷入理论困境:如果不使用间接正犯概念,则无法妥善解决定罪与量刑问题;如果扩张使用间接正犯概念(“正犯后正犯”),则易滑向单一正犯体系。总之,区分制理论使用间接正犯概念解决某些司法案例时得出的结论并不可靠。

综上,我国刑事立法与司法实践均不存在适用间接正犯概念的现实需要,考虑到间接正犯理论还存在着难以克服的障碍与缺陷,从单一制的立场来看,使用“利用他人犯罪”概念来代替间接正犯概念具有必要性。

三、间接正犯概念否定之可行性

应该说否定一个概念是容易的,只要说明此概念存在的弊端即可。真正困难之处在于将某一特定概念否定后,原来由该概念规制的刑法问题仍然能够得到科学合理的处理。因此,笔者将从间接正犯概念否定的可行性入手,分析间接正犯概念(利用他人犯罪概念)下摄不同情形在单一制理论的不同处理,如果得出的结论具有合理性、符合罪刑法定原则的要求,则证明用利用他人犯罪概念替代间接正犯概念是可行的、有合理依据的。

尽管我国刑法理论中曾有部分学者使用过“利用他人犯罪”的概念,但至今还没有一个权威、全面、准确的概念产生。根据我国《刑法》第25条至第29条的规定,无论对利用他人犯罪作出怎样的概念界定,都可以很容易对利用他人犯罪作出两种不同类型的划分——“教唆型”与“支配型”。鉴于论述的主题,笔者拟在对“教唆型”利用他人犯罪与“支配型”利用他人犯罪对比的基础上,阐明与区分制视域下间接正犯相似的利用他人犯罪的不同类型及其解决路径。

(一)利用他人犯罪的类型划分

案例五:行为人秦波请其朋友梅申友、刘某帮忙“整整”孙某。当日下午梅申友、刘某等人找到孙某骗取了孙的手机号码。当晚,刘某明知其男友梅申友等人之所欲为,仍以“西塘酒厂有人叫车为名”骗孙某前往西塘酒厂门口来,梅申友等孙到达时即对孙拳打脚踢,致其全身多处软组织挫伤[27]。

案例六:甲饲养一只年幼的金毛犬,其朋友乙与该幼犬极为熟悉。某日乙和丙经过甲家门口,见该幼犬趴在地上睡觉,乙于是上前叫唤并与之嬉戏,丙见状不断夸赞该幼犬可爱,乙竟谎称该幼犬实为自己所有,如果丙喜欢可以将其抱走。丙信以为真,便将该幼犬抱回家里饲养[28]。

上述两个案例中,行为人秦波与行为人乙都是通过他人之手实施犯罪行为,唯一不同的是,在案例五中,行为人秦波只是“唤起”了刘某、梅申友等行为人的犯罪意图,至于之后的伤害犯罪在何时、何地实施,如何实施都与秦波无关。而在案例六中,行为人乙明知幼犬为甲所有,还对丙撒谎为自己所有,任由丙抱走甲的幼犬,可以说是乙事实上支配了丙的盗窃行为。案例五与案例六是“教唆型”利用他人犯罪与“支配型”利用他人犯罪的典型。

“教唆型”利用他人犯罪与“支配型”利用他人犯罪的核心区分就在于被利用人的差异:“教唆型”利用他人犯罪案件类似于区分制理论中的教唆犯罪,在此种犯罪类型中,被利用人的行为本身就构成规范上的障碍,利用他人作为实施犯罪工具的行为尚未直接危及刑法所要保护的法益,只有在被利用人实施了犯罪行为时才可以说是利用者实现了自己的犯罪[29]411;“支配型”利用他人犯罪案件类似于区分制理论中的间接正犯案件,在此类犯罪中,被利用人的行为本身并不构成规范上的障碍,利用他人作为实施犯罪工具的行为本身就直接危及刑法所要保护的法益,被利用人是否实施了犯罪行为对利用者是否实现了自己的犯罪并不存在定罪上的影响。下面的论述主要对“支配型”利用他人犯罪的具体类型加以展开。

既然“支配型”利用他人犯罪最明显的特征在于被利用人不具有规范上的障碍,其具体类型也应该以被利用人不具有规范障碍的原因为标准进行划分。规范障碍来源于责任理论中的规范责任论,该说认为在行为人仅仅具有故意、过失等心理要素的情况下还不能够直接追究其刑事责任,在具体情况下,还必须能够期待行为人实施其他适法行为[2]241。行为人具有规范障碍表明行为人具有规范意识或者了解犯罪事实,具有形成抑制违法行为之反对动机的可能性。换言之,被利用人不具有规范障碍也就意味着其不具有规范意识或者不了解犯罪事实,从而难以形成抑制违法行为的反对动机。从这个角度讲,“支配型”利用他人犯罪可以划分为七种类型:(1)被利用人为未达刑事责任年龄人(因未达刑事责任年龄而不具有规范意识或不了解犯罪行为的性质,难以形成反对动机);(2)被利用人为精神病人(因精神障碍而不具有规范意识或不了解犯罪行为的性质,难以形成反对动机);(3)被利用人为受害人(因是被侵害法益的主体而难以被评价为犯罪行为);(4)被利用人的行为合法;(5)被利用人为权力组织成员(因受制于权力组织的强力控制而难以形成反对动机);(6)被利用人存在认识错误(因产生认识错误而不具有规范意识或不了解犯罪行为的性质,难以形成反对动机);(7)被利用人的行为缺乏故意(含利用他人的过失行为)(因不具有刑法意义上的故意而不具有规范意识或不了解犯罪行为的性质,难以形成反对动机)。另外,因为现在区分制理论开始用间接正犯理论来解决实践中出现的诸如“邪魔猫王案”与“多纳事件”等疑难案件,因此,这里将(8)被利用人不具有构成要件要求的特定资格(或称“有故意的工具”)的行为类型也纳入讨论的范围。

(二)“支配型”利用他人犯罪在单一正犯体系视域下的解决路径

根据我国《刑法》第25条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定,在类型(1)、(2)、(4)中,由于被利用者分别缺乏刑事年龄要件、刑事责任能力要件、行为的违法性和法益侵害性而不构成犯罪,因此也就无所谓利用者与被利用者构成共同犯罪的问题,只需根据利用者个人行为的不法与罪责按照单个人犯罪定罪处罚即可,并不存在争议;在类型(7)中,虽然被利用者没有故意犯罪的主观意图,但其与法益侵害结果存在因果加功关系,如在医生甲为了杀死病人乙,将带有剧毒的药剂交给护士丙要求其给乙注射,丙出于对甲的信任在没有检查药剂的情况下,对乙进行静脉注射从而导致乙中毒死亡危害结果的案例中,被利用人应该对法益侵害的结果承担相应的过失责任。鉴于我国《刑法》明文要求成立共同犯罪需二人以上共同故意犯罪,因而此种情形下利用人与被利用人同样不构成共同犯罪,根据自身的主观罪责、行为的违法性以及犯罪的参与程度分别单独定罪量刑(利用者构成故意犯罪、被利用者在《刑法》有明文规定的前提下构成过失犯罪)即可。

在类型(6)利用他人错误实施犯罪的情况下,根据被利用者错误的类型又可以划分为:

一是被利用者具有构成要件的错误(案例七:甲一直痛恨丙,一次乙受到丙的欺负后,甲将一把真枪交给乙,并谎称是高度仿真枪,乙可以用来吓唬丙。乙信以为真照做后,丙中枪身亡);

二是被利用者具有目的错误(案例八:甲意图走私淫秽物品牟利,遂邀请海关工作人员乙共同走私,并对乙谎称只为了自己观看使用,乙信以为真。后甲将走私的淫秽物品用于销售牟利);

三是被利用者具有加重构成错误(案例九:甲、乙素来与丙不和,甲将剧毒药品交给乙,并谎称此药品可以使丙内脏器官受损,乙想教训一下丙也未尝不可,遂将药品混入丙的饮料之中,丙饮用后中毒身亡);

四是被利用者具有违法性认识错误(案例十:甲世代以捕鱼为生,后国家为保护生态资源将甲捕鱼的地区设置为禁渔区。乙建议甲不要重视此事,国家法律并不禁止世代渔民继续捕鱼,这属于紧急避险行为,甲信以为真,继续大量捕鱼)

在案例七中,乙只是想吓唬丙,并不具有杀害丙的主观故意,但与丙的死亡具有因果加功关系,故可以将此种情形纳入类型(7)进行处理;在案例八中,由于乙具有走私淫秽物品的故意,因此与甲走私淫秽物品罪的共同犯罪成立,此种情形将在下文类型(8)处进行详细讨论;在案例九中,乙只具有伤害丙的故意而不具有杀害丙的故意,故甲乙成立故意伤害罪的共同犯罪,由于甲还具有杀害丙的故意,故甲构成故意杀人罪;在案例十中,甲与乙并不具有共同实施非法捕捞水产品罪的故意,因此需要分别处理。甲在事实上侵害了《刑法》第340条保护的法益,但不具有实施犯罪的故意(或者说具有违法性阻却事由),可不作为犯罪处理。乙明知《刑法》的现实规定,具有破坏生态资源法益的故意,且与法益侵害结果的出现具有因果加功关系,构成非法捕捞水产品罪。质言之,在利用他人错误实施犯罪行为的类型中,需要根据被利用者错误的不同情形分别进行处理,具体问题具体分析。

还需讨论的问题是,在类型(1)、(2)、(4)、(6)、(7)中,利用者并没有亲自实施构成要件行为,对其单独进行定罪处罚时,如何论证其构成要件符合性?如在妻子通过让7岁的儿子将毒酒递给正在吃饭的父亲的案例中,妻子并没有实施故意杀人行为(递毒酒给丈夫喝),如何构成故意杀人罪?其故意的“杀人”行为何在?其实,这一问题可以从两个方面进行理解:一方面，从单一正犯体系的基本立场出发,即只要是对构成要件的实现作出了“原因性贡献”的每一个人,均可以被视为真正行为人,认定真正行为人的关键性标准是因果性,对行为贡献的种类和大小是在量刑时才考虑的因素。在单一正犯体系看来,犯罪参与中各行为人的行为具有连带性,即使在各行为人不构成共同犯罪的情形下,也可以将实施刑法分则规定的具体各罪实行行为的被利用者的行为归属于利用者,上述7岁儿子(被利用者)递毒酒给父亲的行为,就是妻子(利用者)的故意杀人行为。另一方面,也可以借鉴犯罪支配理论进行理解:刑法的首要目的在于保护法益已成为通说,“无法益保护,就无刑法”[30]13得到了越来越多学者的认同。而犯罪,也就成为侵犯法益的行为,单个人犯罪如是,多数人犯罪亦如是。唯一的不同之处在于单个人犯罪是行为人直接实施了构成要件符合行为,而多数人犯罪中则是各行为人相互配合、相互合作,共同完成了侵害法益的构成要件符合行为。每个共同犯罪人按照事前的犯罪计划,可能实施了犯罪行为的某一部分,但最终的犯罪结果会无差别地及于每一个犯罪参与人。在上述五种类型中,利用者都是通过支配他人的行为引起法益侵害的结果,而“共犯行为自身的违法性,并不是指共犯行为本身具有行为无价值,而是指共犯行为本身的行为间接地引起了法益侵害,而且不具有违法阻却事由”[31]240。需要说明的是,本文虽对该学者关于犯罪参与体系立场的选择持保留意见,但对其关于“共犯行为”实行行为性的论述则持赞同观点。质言之,利用者行为的无价值性不在于其对被利者的利用行为,而在于其对法益侵害行为背后的“支配性”,行为人以自己的意思对被利用者进行意思支配,从而左右了被利用者实施犯罪的因果进程,而这一过程,也就是利用者侵害法益的过程。以此视之,利用者的实行行为性也就不难理解。

类型(3)“受害人为工具”讨论的是利用人将被利用人作为工具从而侵害被利用人自身利益的情形,按照被利用人意志自由受限制的程度,又可以分为不同的情形:

一是被利用人具有完全的意志自由(案例十一:甲与乙系同一寝室的大学同学，但向来不和,一日该寝室集体秋游,甲想趁机教训一下乙。甲知道乙极度贪财且不会游泳,遂在经过的一人工湖里故意扔入1000元人民币,想要在乙跳湖捡钱时呛几口水。乙出于贪财本性果然主动跳湖,后因抢救不及时溺水而亡);

二是被利用人具有相对的意志自由(案例十二:甲与乙素来不和,遂绑架乙的女儿,并通知乙必须在某一特定时间抢劫一运钞车否则将要“撕票”,意图在乙抢劫过程中被人民警察击毙。乙出于对女儿人身安危的考虑照做,后果真在抢劫运钞车过程中被击毙);

三是被利用人完全不具有意志自由(案例十三:甲系某一邪教组织领袖,乙为该邪教忠实信徒。甲为了制造社会混乱,在某日找到乙让其在当地政府门口自焚并称自己可以帮助其复活,复活后乙可以升入该组织的最高层级并会受到其他教徒的敬拜。乙信以为真在当地政府门口自焚身亡)。

上述三个案例的共同点在于被利用的工具和受害人为同一人,不同的仅是被利用工具受到的意志控制强度不同。对于案例十一,大陆法系国家往往使用“自由答责的意志决定”理论来解决。如根据德国刑法典第20条、第35条的规定,对于心理上的缺陷和强迫情况,要看当事人在同样不变的情况下在平时作出同样的行为并伤害了第三者时,是否会被提起罪责行为的指控,如果是,则该行为的自我负责性就可以认定[32]303。日本刑事司法实践中也曾出现过相同的案例,最典型的当属“坂东三津五郎河豚中毒死亡案”*案情梗概:被告人从京都府知事处得到经营河豚的许可,向作为客人的歌舞伎演员坂东三津五郎提供了包含肝脏的河豚。被告人虽然知道河豚的肝脏含有大量毒素,但仍然向被害人提供河豚,被害人最终因河豚中毒而死亡,被告人因业务上过失致死罪被起诉。。现在日本学者也逐渐倾向于自由答责的意志决定理论,因为刑法的目的是保护法益,既然被害人自己放弃了自身利益,刑法也就没有保护此种利益的必要。我国也有学者肯定此种理论,认为只要已经发生的损害结果仍然体现被害人的任意,处在被害人的行为所能支配的领域之内,就存在被害人对不发生损害结果的优先负责性,须由被害人自己对损害结果予以答责[33-34]。但值得注意的是,自由答责的意志决定理论在大陆刑法理论中属于间接正犯与教唆犯相区别讨论中的下位概念,并没有摆脱区分制立法的影响。单一正犯理论倡导条件说,主张凡是与法益侵害结果具有因果加功关系的行为人都是应该负刑事责任的正犯。在被害人自己放弃法律保护的情况下,如果刑法仍然要求处罚他人,则是对刑法目的与公众朴素法感情的双重违背,这就是条件说的例外——“因果关系中断论”——即在“因果关系的发展进程中,如果介入了第三者(或者被害人自身)的故意行为,那么,前行为与结果之间的因果关系便中断”[35]119。在案例十中,钱虽然是甲扔进人工湖中的,但甲并没有对乙实施强制手段,也没有杀害乙的主观故意(只是想让其呛几口水),是乙在明知自己不会游泳的情况下自愿跳入湖中溺水身亡的。可以认为,此种情形下,由于介入了被害人乙自己的故意行为,导致前行为(甲扔钱的行为)与法益侵害结果(乙溺亡)之间的因果关系中断,从而不能将甲的行为认定为故意杀人行为。根据我国《刑法》的规定,被害人自己不能成为故意杀人罪的主体,因此案例十一中甲与乙的行为都不构成犯罪,更不存在成立共同犯罪的问题。案例十二中,尽管乙是出于保护女儿生命安全的目的抢劫运钞车,但乙对自己抢劫行为的性质非常了解,即明知自己的行为会发生危害社会的结果仍然实施此种行为,具有实施抢劫行为的主观故意与客观行为,且与危害结果的出现具有因果加功关系,故甲与乙成立抢劫罪的共同犯罪,至于乙被甲利用(控制)的情节,则是量刑时需要考虑的内容。在案例十三中,乙出于对信仰的尊崇实施伤害自己的行为,此时乙已完全不具有意志自由,与甲实施犯罪行为所使用的工具无异,考虑到被害人不能构成杀害自己的犯罪主体,此种情形下,甲与乙不构成共同犯罪,只需对甲按照单个人犯罪处理即可。

对于类型(5)利用属于权力组织成员犯罪情形的处理,我国《刑法》第26条已作出明文规定,按照法律条文处理即可,此处不赘。

关于类型(8)被利用人不具有构成要件要求的特定资格的情形,根据德国学者的理解,可以分为“没蓄意但故意的犯罪工具”与“故意但没资格的犯罪工具”两种：前一种是指被利用者有意识地实现了某一犯罪的所有客观构成要件要素,但是却不具备该犯罪所必需的特定目的;后一种则主要发生在真正身份犯的场合[6]413。本文遵循此种讨论模式,也从被利用者“有故意而无目的”和“有故意而无身份”两个角度对此问题展开讨论。

“在目的犯中,有目的者利用有故意而无目的人实施目的犯,在大陆法系刑法理论中被称为利用‘无目的有故意的工具’。”[36]例如甲向乙隐瞒牟利目的并利用其从事传播淫秽物品犯罪的案例中,关于甲行为性质的认定,以区分制的立场来看存在两种不同意见:一种观点认为甲的行为应构成教唆犯。如有日本学者认为，“利用目的犯中欠缺目的者的行为的场合;利用身份犯中欠缺特定身份的行为的场合。两者都否定间接正犯的成立,而应该理解为教唆犯”[37]415;另一种观点则认为甲的行为构成间接正犯,“这种利用‘无目的有故意的工具’的情形,也属于利用错误的案件,大多可认定为间接正犯”[14]。由于日本刑法第61条规定,教唆犯要判处正犯的刑罚,因此无论将甲的行为认定为教唆犯抑或是间接正犯,最终都会按照传播淫秽物品谋利罪的正犯来判处刑罚。既然“行为人无论是认定为间接正犯还是教唆犯,其所定的罪名相同……最终的处理结果并无差异”[8],那何必还要费心费力区分二者呢?从我国所采取的单一制立法来看,由于甲乙二人对淫秽物品传播而引起社会管理秩序混乱的危害结果都存在因果加功关系,又都具有传播淫秽物品的故意,因此二人在传播淫秽物品罪上成立共同犯罪,综合各自的罪责和参与程度,认定甲为主犯、乙为从犯。考虑到甲还具有牟利的主观目的,将甲的行为进一步认定为传播淫秽物品牟利罪应该不存在疑问。

在真正身份犯的场合中,利用有故意无身份的工具实施犯罪行为构成类型(8)的另一表现形式,常见的案例如国家工作人员甲通过其妻子乙(非国家工作人员)收受贿赂。以区分制理论视之存在三种不同的处理意见:一种是日本现行通说的观点,认为无身份妻子乙的行为虽然不符合受贿罪的构成要件,不能成为正犯,因而从实行从属性的观点来看,背后的丈夫甲不可能成为正犯,而只能是间接正犯[36]159。第二种观点则以规范的障碍说为出发点,认为就国家工作人员甲而言,在利用有故意的人的场合,由于被利用者具有规范的障碍,而不可能成为单纯的工具,甲应该成为受贿罪的教唆犯,而其妻子乙构成受贿罪的帮助犯[38]298。此种观点受到的最猛烈批判在于其直接承认了“没有正犯的共犯”概念,从而彻底动摇了区分制赖以存在的根基,即共犯(教唆犯、帮助犯)对正犯的从属性,在没有正犯行为的前提下承认共犯行为,是对限制的正犯概念的直接否定,区分制学者也都认为“这是一个毫无意义的解决方案”。第三种观点认为在真正身份犯的场合中,非身份者通过与身份者的共动,也可能成立身份犯的共同正犯。而且,就共同正犯来说,从属性的要件是不妥当的[19]338。显而易见,此种观点甚至直接否定了区分制赖以生存的共犯从属性理论。凡此种种,都显示出区分制向单一制不断靠拢的趋势,难免有学者发出“这显示了通说已经走到了扩张行为人概念的门前,只差没跨过门槛而已”[4]的感叹!

从单一制的立场来看,国家工作人员甲及其妻子乙的行为无疑构成受贿罪的共同犯罪,问题在于非国家工作人员乙构成要件符合性的说明以及甲乙二人的刑罚处罚问题(即主从犯的认定问题)。根据我国《刑法》的规定,受贿罪作为真正身份犯要求主体具有国家工作人员的身份,如若按照扩张的行为人概念理解,非国家工作人员乙成立受贿罪在构成要件的符合性上可能存在理解上的障碍,即其正犯性如何说明。首先,单一制体系虽然认为只要是对法益侵害结果的出现具有因果加功即可构成正犯,但是,此处的正犯概念与区分制下的正犯概念存在内涵与外延上的差异,单一制下的正犯概念与犯罪参与人可作相同的理解,亦即单一制下的正犯概念是作为区分制下正犯与共犯概念的上位概念而存在的。如果这样理解,非国家工作人员乙在单一制下的正犯性是不存在疑问的。其次,真正需要正面回应的是非国家工作人员乙受贿罪构成要件符合性(即身份性要求的满足)的问题。共同犯罪作为一种特殊的犯罪形式,与单个人犯罪相比具有更大的严重性与社会危害性,它“可以实施个人不能单独实施的重大犯罪,也可以通过密谋策划、相互分工,使犯罪易于实行,并便于对抗侦查,逃避打击”[39]504。可以说,共同犯罪是各个犯罪参与人相互分工配合的产物,也正是这种分工性与配合性为我们理解非国家工作人员乙具有受贿罪的构成要件符合性提供了新的思路。在共同犯罪中,各参与人分工合作,各自实行部分或者全部的构成要件该当行为。与单个人犯罪不同的是,共同犯罪中的危害结果可以看成是所有犯罪参与人共同完成的,完成犯罪的过程与犯罪所导致的结果和每一个犯罪参与人都有不可分割的联系。正如当今越来越多的大陆法系学者将仅实施望风行为当作盗窃犯罪的共同正犯一样,“在真正的特别犯情况下,之所以认为包含非特别犯在内的所有犯罪参与者均成立该特别犯,其原因就在于欠缺该特别资格或者关系的参与者实际上是通过参与特别犯的行为而间接地实现了特别犯的不法。因此,即使对非特别犯自身的不法进行独立判断,也可以认为非特别犯实现了特别犯的不法。”[40]这样的解释也许会招致单一制体系有损构成要件稳定性的批判,但刑法分则各本条都是根据单个人犯罪的情形描述构成要件的,当然不能认为国家工作人员的妻子能够单独实施受贿行为,单独构成受贿罪。共同犯罪不同于单个人犯罪,在共同犯罪的情形下可以对构成要件进行更为实质化的理解。在真正身份犯场合,“只要参与者中的一人满足不法要素就足够了。因而,只要参与者中的某一人具有作为不法要素身份的一身性资格、关系,就足够了”[12]45。同样采单一制立法的《希腊刑法典》第49条第1款规定,“对以特殊身份或者关系为法定构成要件的犯罪,如果只有实行者具有该身份或者关系的,对第46条第1款规定的关联人(即教唆犯或直接帮助犯——引者注),按照第83条所规定的减轻的刑罚予以处罚;如果只有第46条第1款和第47条规定的关联人(即普通帮助犯——引者注)具有该身份或者关系的,将其作为正犯追究刑事责任,将实行者作为从犯追究刑事责任”[41]14,正是此种理论见解的立法表现。但需要特别说明的是,犯罪参与人中不具有特殊身份者构成真正身份犯,需要参与者中至少有一人满足身份性、资格性的特别要求,而不能是所有的参与者都不具有构成要件明确规定的身份与资格。

四、结语

从理论体系的自我论证上来说，单一制和区分制都能够实现体系的自洽性，故选择何种体系并无对错也无优劣之分，唯一需要关注的是本国刑法的现实规定与刑事司法的实践需求，笔者也不是最早基于单一制立场主张要否定间接正犯的概念，但本文的创新之处就在于不仅论述了否定间接正犯概念的必要性，而且对间接正犯概念否定的可行性(即不同情形的具体展开)进行了分析。这也证明根据我国《刑法》第25条至第29条的规定在理论上完全可以将犯罪参与中最为棘手的利用他人犯罪的不同类型问题加以圆满解决，实现罪刑均衡。因此，在我国单一制的犯罪参与立法背景下，间接正犯概念的引入或许只具有理论上的意义而不具有刑事司法实践的刚性需求。

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