叶嘉敏

摘 要 同居权是男女基于夫妻关系一起生活的权利，包括共同居住、进行性生活、互相扶助三项权能。同居权如果在法律上予以确立意义重大，此举首先可以保障婚姻法上忠实义务的履行，其次可以为完善婚姻损害赔偿制度提供法律上的支持，最后还可以在认定夫妻感情破裂时提供参考标准。我国在立法上始终没有确立同居权，司法实务对“同居权”的认定不统一，这导致不少受到破坏婚姻家庭行为侵害的人得不到充分的救济，而很多其它法域都在立法上确立了同居权，并建立了完备的同居权法律制度。我国建立同居权法律制度可以先界定同居权的内涵，逐步确立同居权的中止与消灭事由并规定违反同居义务的情形与法律后果。

关键词 同居权 本质要求 中止事由 消灭事由 法律后果

中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.296

一、同居的含义、同居权的概念与同居权的特征

（一）同居的含义

《现代汉语词典》对同居作了如下定义：（1）在同一地点居住；（2）夫妻一起生活。在学术层面上，有的学者解释为“同居是指男女以夫妻身份一起生活。” 有的学者认为：同居包括共同寝室、相互扶助和进行两性生活。

从《现代汉语词典》和学者对“同居”的解释中可以归纳出：同居的外部形态是夫妻同在一处居住，同居的内部特征是共同生活，包括相互扶助和进行两性生活。

（二）同居权的概念与特征

我国法律与司法解释均未对同居权的概念作出界定，学界也对同居权的概念见解不一。有的学者认为：同居权是夫妻之间要求共同承担同居义务的权利，它包括夫妻共同居住、进行性生活、互相扶助。 有的学者认为：同居权是夫妻一起生活的权利，是夫妻间的本质性权利，是婚姻关系得以维系的基本要件。 笔者认为，这些观点虽然都体现出同居权的基本内容，却并未界定同居权的基本性质。笔者比较赞同陈新生学者给同居权下的定义“同居权是男女基于夫妻关系一起生活的权利，包括共同居住、进行性生活、互相扶助三项权能。”

同居权主要有以下四大特征：

1. 法定性：同居权只能由法律规定享有而不能由婚姻当事人约定享有。

2. 专属性：同居权只能由夫妻双方享有，不可脱离婚姻关系而存在。

3. 抽象性：同居权是一种集合性权利，包含性生活权、共同寝食权、相互协力权等具体的派生权利。

4. 权利与义务并存：同居权在婚姻存续期内不仅是配偶的权利，也是配偶的义务。

二、确立同居权的国内争议评述及确立同居权的意义

（一）确立同居权的国内争议及评述

我国《婚姻法》现在尚未确立同居权，对于我国立法应否确立同居权的问题，国内主要有否定论与肯定论两种观点。

1. 否定论：

该种观点认为我国《婚姻法》不应当確立同居权，否定说可以进一步划分为道德法律冲突说、保护妇女说和操作法律不易说三种观点。

（1） 道德法律冲突说。该说认为婚姻涵摄了同居权的内容，而同居权的内容大多是伦理性质的，应该仅由道德来规范同居权。

笔者认为，该观点不成立。该观点刻意区分了道德和法律，其实法律通常情况下是最基础的道德，同居权同样可以用法律加以确认；而且当道德无法规范人们的行为时往往需要法律介入，当生活中出现不少侵犯同居权的行为而无法加以约束时，就必须通过法律形式对同居权加以确认。

（2）保护妇女说。该说认为规定同居权可能会引发封建思想对女性合法权益的危害。

笔者认为，这种观点是建立在女性与男性不平等的假设之上的，该种观点的逻辑推理思路是因为女性在家庭中地位偏低，所以规定了同居权之后女性对丈夫的依附性更加紧密了。但事实上现在我国从法律上确认男女地位是平等的，现实生活中男女地位也趋近平等，因此规定了同居权之后不会产生女性对丈夫的依附性，反而会受到更多的照顾，这么看来是有利于而非不利于妇女合法权益保护的。所以改观点不成立。

（3）操作法律难说。该说认为一旦立法规定夫妻一方认为另一方侵害其同居权时能够诉诸法律，那会给操作法律的实务带来“三难”：取证难、法律定性难、分清责任难，因此不能以法律的形式确立同居权。

笔者认为，该观点虽然具备一定的合理性，但依旧缺乏说服力。事实上不少法律制度的运行都存在很多困难，如果因为困难重重而废除这些法律制度，那一定不符合公平正义的要求。同居权法律制度的运行确实存在一定的困难，但这并不是“不能以法律的形式确立同居权”的理由。

2. 肯定论：

持这种观点的人认为我国《婚姻法》应当确立同居权，肯定说可以分为平衡说、推定说、支撑说和本质说四种观点。

（1） 平衡说。该说认为《婚姻法》第4条规定“夫妻应当互相忠实”，表明夫妻具有忠实义务，而通常情况下在规定夫妻间忠实义务的同时，也应规定同居义务，而我国法条仅规定有忠实义务却未规定有同居义务，这并不合理。

（2） 推定说。该种观点认为，虽然我国婚姻法没有对同居义务进行明文规定，但是可以从《婚姻法》第3条及《婚姻法解释》第2条推定得出夫妻拥有同居权的结论。

（3） 支撑说。该种观点认为，规定夫妻的同居权将为建立婚姻损害赔偿制度提供法律上的支撑。

（4） 本质说。该种观点认为，夫妻同居反映了婚姻关系的自然属性和社会属性，它是婚姻家庭的本质要求。

笔者认为，肯定说的四种观点除了推定论值得商榷外其他三种观点都有理有据，具备很强的说服力，因此笔者赞同肯定说。

（二）确立同居权的意义

根据我国“本质论”的观点，夫妻同居是婚姻家庭的本质要求。在法律层面上确立同居权，具有以下几个方面的意义：

1. 保障婚姻法上忠实义务的履行：

我国《婚姻法》第4条中规定“夫妻应当互相忠实”，意指夫妻均负有忠实义务。一般国家既然规定了忠实义务，就必然规定有同居义务。我国《婚姻法》也应当确立同居权，这样可以使得忠实义务更加具体化，便于判断夫妻忠实义务的履行情况，从而保障了婚姻法上忠实义务的履行。

2. 为完善婚姻损害赔偿制度提供法律上的支持：

明确夫妻有同居的权利，为处罚侵害婚姻关系的违法行为提供了法律上的支撑。如此无过错的一方就有权要求有过错的一方赔偿，从而有过错的一方受到道德与法律的双重约束。

3. 在认定夫妻感情破裂时提供参考标准：

我国立法把“夫妻感情确已破裂”规定为离婚的法定事由，这个法定事由很抽象，倘若立法规定夫妻享有同居权，夫妻一方违反同居义务达到法定标准，另一方可以此作为离婚的理由，此举将使抽象事由具体化 这就可以为认定夫妻感情破裂提供一定的参考标准。

三、我国和其它法域关于同居权的立法与司法现状及建立同居权法律制度的构想

（一）我国和其它法域关于同居权的立法与司法现状

1.我国关于同居权的立法与司法现状：

我国并未通过立法形式确立同居权，部分学者只能从法律条文推定夫妻具有同居权。在保护夫妻同居的法益方面，我国立法也是不够完善的，如《婚姻法》第46条规定，因重婚、有配偶者与他人同居、遗弃家庭成员的，导致离婚的无过错方有权请求赔偿，这一条不仅没有把通奸等情形列为赔偿事由之一，而且这些行为的严重程度需要达到导致离婚无过错方才有权请求赔偿，这是不合理的。

我国司法实践中，对夫妻是否具有同居权认定不统一。如西安市雁塔区人民法院在审理“靳某某与北京某某在线科技有限公司、某某等一般人格权纠纷”一案中认为“同居权”并非民事诉讼调整的范围， 而邵阳县人民法院在审理“刘某某与何某某离婚纠纷”一案中认为“合法的夫妻关系即有相应的法律权利与法律义务，如夫妻相互间的同居权利义务”。 法院判决裁定的不一致给当事人带来很大的困扰。

2.其它法域关于同居权的立法与司法现状：

很多其它法域都通过立法形式确立了同居权或同居义务，如大陆法系的代表国家之一法国的《法国民法典》第215条第1款规定：“夫妻负有共同生活的义务。”“台湾民法典”第1001条规定：“夫妻互负同居之义务，但有不能同居之正当理由者，不在此限。”美国各州法律均规定配偶之间拥有相互帮助、相互陪伴、共同居住、相互关爱、进行性生活的权利义務。

通过立法形式确立了同居权或同居义务的法域中，关于同居权的司法实践由于有立法的指引，基本上都认定夫妻具有同居权，如台湾地区的判例认为，夫妻除非有同居过程中虐待对方等情形，不得主张和另一方分居。

（二）建立同居权法律制度的构想

经过上述分析可知，通过立法形式确立同居权或同居义务已是世界潮流，我国通过立法形式确立同居权迫在眉睫。笔者认为，建立同居权法律制度可以从形成同居权的内涵着手，逐步确立同居权的中止与消灭事由并规定违反同居义务的情形与法律后果。

1. 同居权的内涵：

对于同居权具体有哪些内容，国内学界对此看法不一，其它法域的立法和学说对此也各有看法。如同居权在美国立法中概括为共同居住、进行性生活与相互帮助，在日本立法中概括为互相协助、互相帮扶与进行性生活，在香港立法中概括为决定住所、满足合理性欲要求与生育。

笔者结合上文对同居权概念与特征的界定以及世界各国立法与学界的相关成果，认为同居权包含性生活、共同寝室与相互协助三项内容。

（1）性生活。在我国传统文化中一般人谈及“性”总是难以启齿，谈“性”色变。但随着社会不断进步，人们逐渐发现性生活是夫妻权利，夫妻性关系是增进夫妻感情的润滑剂，是婚姻生活的重要内容。 因此夫妻任何一方无正当理由拒绝与对方过合理的性生活是违反同居义务的。

（2）共同寝室。共同寝室也是同居权的内容之一。住所决定权与同居权关系密切，前者是配偶商定共同住所的权利，可见在规定同居权的同时，如果不同时规定住所决定权就很有可能影响同居权的实现。而很多其它法域的法律在规定同居权或同居义务的同时也规定了住所决定权，我国也应当规定住所决定权以此保障同居权的实现。

（3）相互协助。相互协助要求夫妻在生活中互相扶养，照顾关爱对方，共同建设家庭。

2.同居权的中止事由：

和大多数权利一样，同居权也有其中止事由，同居权的中止事由可分为客观事由与主观事由两方面。

（1）客观事由。造成同居权中止的客观事由主要包括以下三种情形：一是夫妻一方或双方因工作与学习的需要不能同居。二是夫妻一方存在酗酒、赌博、吸毒等恶习，经教育不改妨碍其它家庭成员的。 三是夫妻一方因患病或生理的原因不能或不宜同居。由于造成同居权中止的客观事由无法穷尽且实践中容易判断，因此其他法域的法律对此基本不作列举式规定。

（2）主观事由。造成同居权中止的主观事由包括感情十分不