金婷

摘 要 最近，在中国A股市场上部分具有国资背景且业绩良好的企业经历了所谓的管理层与股东之间的控制权之争，引起了社会各界的广泛关注。企业尤其是上市公司随着外部资本的引入，原有股东的持股比例被稀释，股权变得分散，如果没有很好的处理好管理层与股东之间、控制权与恶意收购之间、资本与生产之间的关系，其结果只能是挫伤管理层的积极性，损害股东（包括国有股东）的利益，加重企业的控制权之争，扰乱资本市场的正常秩序，破坏实体企业的运营生产，甚至会影响到中国实体经济的发展。尤其当前，中国政府正大力推进国有企业供给侧改革，推动国有企业整体上市，通过混合所有制改革来增强国有企业的活力，正确处理好前述关系并以此为鉴将具有重要的意义。由于前述关系的处理是一个综合性且复杂的议题，本文就此尝试从以下几方面提出几点建议和思考，期望能起到抛砖引玉的作用。

关键词 上市公司 控制权 董事会 监管 双层股权架构

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.322

最近，在中国A股市场上部分具有国资背景且业绩良好的企业经历了所谓的管理层与股东之间的控制权之争，引起了社会各界的广泛关注。

万科宝能之争，经历了宝能集团及关联方收购万科企业股份有限公司（简称万科A，证券代码：000002）、万科A引入深圳地铁有限公司救场，华润集团高层突然发难，直到恒大地产意向不明的增持，万科控制权争夺战悄然演变成情怀和资本等多方力量的角逐。南玻集团股份有限公司（简称：南玻A，股票代码：000012）的管理层制定的议案遭到其新的大股东前海人寿保险股份有限公司（简称：前海人寿）的拖延无法通过，其包括创始人在内的高管集体辞职；前海人寿在证监会主席刘士余提出“妖精论”后不久即表态：未来将不再增持珠海电器股份有限公司（简称：格力电器，股票代码：000651）， 择机逐步退出。

前述所涉的A股上市公司具有共同的特点：1.均具有国资背景。截止2016年9月30日，万科A的第一大股东华润集团为国有企业，持股15.24%；南玻A的第三大股东中国北方工业公司为国有公司，持股2.92%；格力电器的第一大股东珠海格力集团有限公司为国有独资企业，持股18.22%；2.股权分散，几家企业第一大股东的持股比例均低于20%；3.几家企业的净利润水平均表现较好、现金流较稳定，且为行业的领军企业。万科目前为中国最大的专业住宅开发企业；南玻玻璃为目前中国玻璃和太阳能行业最具竞争力和影响力的标杆企业；格力电器是全球最大的集研发、生产、销售、服务于一体的专业化空调企业。4.几家企业均是由外部投资者增持其股份，除格力电器的收购被及时制止外，万科A、南玻A的投资方初始均以财务投资人的身份增持其股份，成为其大股东，之后入主董事会，对原有公司管理层进行限制并导致管理层与大股东之间的矛盾激化，直至引发控制权之争，结果导致市场反应强烈，其公司股票市值受挫，国有股东受损，股价大跌，已直接或间接的影响了相关企业的正常运营。

企业尤其是上市公司随着外部资本的引入，原有股东的持股比例被稀释，股权变得分散，如果没有很好的处理好管理层与股东之间、控制权与恶意收购之间、资本与生产之间的关系，其结果只能是挫伤管理层的积极性，损害股东（包括国有股东）的利益，加重企业的控制权之争，扰乱资本市场的正常秩序，破坏实体企业的运营生产，甚至会影响到中国实体经济的发展。尤其当前，中国政府正大力推进国有企业供给侧改革，推动国有企业整体上市，通过混合所有制改革来增强国有企业的活力，正确处理好前述关系并以此为鉴将具有重要的意义。

由于前述关系的处理是一个综合性且复杂的议题，笔者就此尝试从以下几方面提出几点建议和思考，期望能起到抛砖引玉的作用。

一、熟悉现行法律法规，关注董事会

依据《公司法》等法律法规，公司的经理、副经理以及财务总监等管理层均是由董事会决定任命的，董事会是上市公司管理执行层面的核心决策主体，依法享有权利。因此熟悉目前有关董事（会）的相关规定，是合法选举董事以致控制董事会的前提。

首先涉及到的是董事的提名问题。根据《公司法》及证监会颁布的《上市公司章程指引》、《上市公司股东大会规则》，董事候选人名单应以“提案”的方式提请股东大会表决。上市公司的董事会、监事会及持股3%以上的股东均有权直接向股东大会提交提案。持股3%以上的股东的提案需要经由董事会向股东大会提出。实务中，尤其当涉及控制权争夺时，往往会出现现任董事会不配合收购人的提案请求的情况。

在提案确定后，涉及到股东大会的召集程序。熟悉了相应的程序性规定，不论是原管理层还是收购人，在实践中都可根据自身的实际情况选择召开股东大会、提交选举董事议案的方式，如在京基-康达尔（000048）收购案中，收购人便是通过上市公司的监事会提交了相关提案并召集了股东大会会议进行审议。

董事的任职资格问题也是各方重点关注的问题。目前有关董事任职资格的一般性规定主要体现为《公司法》及沪深交易所相关规范的有关规定。根据《公司法》的规定，以下人员不得担任董事：无民事行为能力或限制行为能力；因市场经济秩序相关的犯罪被判刑或因犯罪被剥夺政治权利且执行期满不足5年；因對之前破产或被吊销执照的企业负有个人责任且该等破产或吊销执照未满3年；或个人负有大额未偿还债务。包括《董事选任与行为指引》、《上市公司规范运作指引》等在内的沪深交易所相关规范规定，以下人员不得成为上市公司的独立董事：被证监会证券市场禁入，尚未期满；被交易所公开认定不适合担任，尚未期满；近3年内受到证监会行政处罚；近3年内受到交易所公开谴责或两次（上交所）/三次（深交所）以上通报批评。目前，部分上市公司为了防止收购人的恶意收购，采取措施，在章程中对董事的任职资格提出了特别的要求。例如，在多氟多（002407）、中技控股（600634）的章程修正提案中，规定在发生恶意收购的情况下，收购人提名的董事候选人应具有至少5年以上主营业务相关管理经验。但该等特殊限制性约定应在不违反相关法律法规的前提下进行，否则其结果只能以失败而告终。

在上市公司中，外部的独立董事也不可忽视。独立董事在董事会的召集，重大事项决策、关联交易审核、董事及高管任免及薪酬、聘请审计师、利润分配、股权激励、重大资产重组、要约收购等方面均独立发表意见。独立董事根本特征在于独立董事必须在人格、经济利益、产生程序、行权等方面独立，不受控股股东和公司管理层的限制，且能够凭自己的专业知识和经验对公司的董事和经理以及有关问题独立地做出判断和发表有价值的意见。

可见，从董事的选举、股东大会的提案到召开、董事的任职资格、独立董事的选举等方面都应值得关注，除此而外，与董事有关的辞职与罢免、累积投票制等方面也成为相关方围绕董事及董事会展开博弈的关注点。作为上市公司的管理层，应提前对相关法律法规予以了解，及早做好相关预防性工作，如在公司章程中对董事的任职资格作出一些限制性的规定，但相关的预防措施应合法合规，否则将事与愿违。

二、公司章程作出限制性规定应合法合规

公司章程是公司必备的规定公司组织及活动基本规则的书面文件。公司章程是股東共同一致的意思表示，载明了公司组织和活动的基本准则，是公司的宪章。公司章程具有法定性、真实性、自治性和公开性的基本特征。

为避免控制权之争，很多股权较为分散的A股上市公司在公司章程中增加了防止恶意收购的条款，但由于与相关的法律法规的原则及精神不符，限制了股东的平等权利，被证监会否决。目前，证监会的基本态度是：交易所发出监管问询，相关证监局约谈公司有关人员，要求公司通过信息披露，充分、有针对性地解释相关条款设置的合法性、正当性和必要性。根据《证券法》、《公司法》、《上市公司收购管理办法》的规定，上市公司章程中涉及公司控制权条款的约定需遵循法律、行政法规的规定，不得利用反收购条款限制股东的合法权利。证监会依法监管上市公司收购及相关股份权益变动活动，发现违法违规的，将依法采取监管措施。

有鉴于此，如上市公司意图通过选择修改公司章程来避免恶意并购，建议提前咨询专业人士的意见并提前与交易所等主管部门沟通，以避免因此而损害其他股东的合法权益。

三、相关部门协同发展，完善监管

在前述控制权之争中，几乎都出现了前海人寿的身影。前海人寿为前海人寿保险股份有限公司的简称，注册资本10亿元，法定代表人为姚振华。前海人寿及其关联方作为收购人参与了前述上市公司的收购。2016年12月16日，中国保险监督管理委员会在其官方网站上公告称“保监会下发监管函，针对万能险业务经营存在问题，并且整改不到位的前海人寿采取停止开展万能险新业务的监管措施；同时，针对前海人寿产品开发管理中存在的问题，责令公司进行整改，并在三个月内禁止申报新的产品。对其他在万能险经营中存在类似问题的公司，保监会正密切关注其整改进展，视情况采取进一步的监管举措。”

对于前海人寿的险资来源问题曾为万科宝能之争的问题焦点之一，保监会的态度表明，其正配合证监会共同加强对险资投资行为的监管。同时，也暴露出以往对于保险投资监管的不足，不得不以临时的行政的手段干预，也显示了相关法律依据的缺失。因此，通过此次事件，相关主管部门之间应加强合作，增强联动机制，完善监管法规，加强市场行为规范，创造良好的市场监管环境。

四、借鉴双层股权架构，实现收益权与表决权分离

双层股权结构在美国很普遍，可以使公司创始人及其他大股东在公司上市后仍能保留足够的表决权来控制公司。将股票分为A、B两类。向外部投资人公开发行的A类股，每股只有1票的投票权，管理阶层手上的B类股却能投10票。如果公司被出售，这两类股票将享有同等的派息和出售所得分配权。B类股不公开交易，但可以按照1：1的比例转换成A类股。这种股权结构可以让管理层放心大胆地出击，不用担心会被辞退或面临敌意收购。

但目前，我国为大陆法系的国家，实行同股同权，理论上讲，表决权与收益权紧密相连，不可分割。与前述英美法系常用的AB双层股权架构存在着根本的差别。但部分上市公司已经开始了尝试，即在大陆法系下，借鉴英美法系的双层股权结构的原理，将表决权以变通的方式集中行使，同时也使其他股东的收益权得以保护和实现。

2016年3月15日，蓝色光标（300058）发布公告：公司控股股东、实际控制人赵文权先生、许志平先生、陈良华先生、吴铁先生、孙陶然先生于2016年3月15日终止了一致行动关系。同时签署了《委托投票协议》。协议约定，孙陶然、陈良华、吴铁、许志平分别将股份所对应的投票表决权委托赵文权行使，委托期限为无固定期限，且不附加条件。蓝色光标对表决权的处理是通过“委托”或“代为行使”等大陆法系可接受的方式进行的，合法合规。在结果上蓝色光标一方面实现了对股东收益权和表决权的分置，综合实现了各方的利益；另一方面实现了在股权结构极其分散情况下的表决权集中，管理层实现了对公司控制权的相对稳定的控制，具有一定借鉴意义。

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