陈洪兵

(东南大学 法学院，江苏 南京 211189)

法学研究

中国式刑法立法模式下的结果犯与实害犯

陈洪兵

(东南大学 法学院，江苏 南京 211189)

鉴于中国刑法“立法定性又定量”以及将预备和未遂概括规定于总则中的特点，应当将实害犯界定为以实际的法益侵害结果的发生作为犯罪成立条件的犯罪类型，而有别于存在未遂的结果犯。综观中国式刑法立法模式，可分为八种类型：仅表述行为型、数额型、数额行为选择型、数额情节选择型、情节型、严重后果型、后果情节选择型、危险描述型。严重后果型犯罪属于实害犯，如生产、销售劣药罪，对违法票据承兑、付款、保证罪，滥用职权罪，没有犯罪未遂成立的余地；至于其他类型的犯罪，是否值得处罚犯罪未遂，应进行具体、实质性判断。一般而言，法益不很重要、法定刑也不重的罪名，没有必要处罚犯罪未遂，如骗取贷款罪、虚假诉讼罪。

刑法；立法模式；实害犯；结果犯；未遂

一、问题意识

具体罪名究属何种犯罪类型，理论上向来纷争不断。例如，《刑法修正案(八)》将原重大环境污染事故罪的成立条件——“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”，修改为“严重污染环境”，罪名也相应变更为“污染环境罪”。对此修改，理论上有主张由实害犯变为危险犯；有认为由结果犯变为行为犯；有指出由结果犯改为危险犯；有声称由结果犯修改为情节犯；有言道由实害犯变为行为犯；有以为仍然是实害犯；有坚信仍然是结果犯，等等。[1](P.72)又如，对于《刑法修正案(九)》所增设的虚假诉讼罪*刑法第307条之一虚假诉讼罪规定：“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”，有认为属于行为犯，有主张属于结果犯，有声称，针对司法秩序而言，本罪属于行为犯，而针对他人的合法权益而言，本罪属于结果犯。[2](P.154)

犯罪类型之争的背后，是对具体犯罪的成立条件、处罚范围、有无未遂等理解上的分歧，因而争论具有实质意义。例如，如果认为污染环境罪是行为犯或者抽象危险犯，则只要非法倾倒了危险废物，就成立该罪的既遂；但若认为该罪属于结果犯，则只有实际造成重大环境污染事故的结果才成立该罪的既遂；倘若认为该罪属于实害犯，则只有实际造成人身伤亡、财产损失才成立犯罪。又如，如果认为虚假诉讼罪属于行为犯，则只要提起了虚假的民事诉讼，即成立该罪的既遂；而如果认为该罪属于结果犯，则只有造成了实际的后果才成立该罪的既遂，倘若认为该罪属于实害犯，则只有实际妨害了司法秩序或者严重侵害了他人合法权益，才成立该罪，否则不成立犯罪，更没有犯罪未遂成立的余地。

众所周知，由于我国实行刑罚与行政处罚的二元治理模式，因而中国式刑法分则立法模式的特点是“立法定性又定量”，导致刑法分则中随处可见“情节严重”“后果严重”“重大损失”之类定量要素的规定。为准确理解和把握刑法分则中具体罪名的成立条件、处罚根据、处罚范围以及未完成形态，理论与实务在解读刑法分则具体罪名构成要件时，习惯于贴上行为犯、结果犯、举动犯、实害犯、危险犯(包括具体危险犯与抽象危险犯)的标签。由于对犯罪类型的划定具有实质意义，因而借鉴域外相关理论，结合中国式“立法定性又定量”立法模式的特点，合理界定这些概念，进而检讨中国式的刑法立法模式，无疑具有现实意义。

二、行为犯与结果犯

行为犯是与结果犯相对应的概念。域外刑法理论认为，行为犯(也称单纯行为犯、举动犯)与结果犯的区别在于，行为与结果的发生之间是否存在时空间隔，也就是说，行为犯是行为与结果同时发生，如伪证罪、醉酒驾驶罪、重婚罪、强奸罪、非法侵入住宅罪、诬告陷害罪等，而结果犯系行为与结果的发生之间存在一定时间、场所上的隔离，如杀人罪、伤害罪、盗窃罪、毁损罪等，因而，行为犯的因果关系不成其为问题，而结果犯往往需要认定行为与结果之间的因果关系。[3](PP.216-217)[4](P.46)[5](P.128)

国内张明楷教授也持上述立场。[6](P.169)不过，国内通说教科书认为，行为犯是以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪，而所谓法定犯罪行为的完成，是指达到了法律所要求的构成既遂的程度，如强奸罪、传播性病罪、脱逃罪、偷越国(边)境罪、投敌叛变罪等；举动犯，也称即时犯，是指行为人一着手犯罪的实行行为，即完成犯罪并构成既遂的犯罪，如参加恐怖活动组织罪、参加黑社会性质组织罪、煽动民族仇恨民族歧视罪、传授犯罪方法罪等；结果犯，是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪，而所谓法定的犯罪结果，专指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客体造成的物质性的、可以具体测量确定的、有形的损害结果，如故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、诈骗罪等。[7](P.149)[8](PP.108-109)

刑法通说教科书将所谓举动犯看作不同于行为犯的一个概念，并认为一着手实行即成立既遂，这可能存在疑问。因为，既然参加、煽动、传授是值得科处刑罚的犯罪行为，不可能仅仅“喝一碗鸡血”，宣誓加入恐怖活动组织、黑社会性质组织，就立马成立参加恐怖活动组织罪、参加黑社会性质组织罪的既遂，而是必须实施具体的违法犯罪活动，达到了值得科处刑罚的程度时，才有成立犯罪的余地。同理，不可能一张口煽动、传授，就成立煽动民族仇恨、民族歧视罪、传授犯罪方法罪的既遂，而必须煽动、传授达到一定的程度，产生一定的效果，值得科处刑罚时，才可能成立犯罪。也就是说，无论行为犯(包括所谓举动犯)还是结果犯，是否成立犯罪既遂，都必须进行实质判断。认为一着手实行就成立犯罪并且是犯罪既遂的通说观点，无疑过于提前了犯罪既遂的成立时间，不当扩大了刑罚的处罚范围。

由于刑法的目的是保护法益、犯罪的本质是侵害法益，不侵害或威胁法益的行为，不可能成立犯罪，更不可能成立犯罪既遂。行为犯并非没有侵害法益的结果，只不过行为与结果同时发生，因而因果关系不需要特别认定，而且，要么发生的是无形的、非物质性的、不可测量的结果，如强奸罪、脱逃罪、非法侵入住宅罪，要么只是对法益形成威胁，如危险驾驶罪、伪证罪，不能根据有形的、物质性的、可以测量的结果的发生判断既遂与否，而只能根据法益保护的要求，对作为既遂处罚的行为的完成程度进行实质性判断。例如，在有关强奸罪既遂标准问题上的所谓射精说、插入说、接触说之争，其实就是对作为强奸罪既遂处罚的实质必要性的判断上的分歧。

综上，区别行为犯与结果犯的实际意义仅在于两点：一是在犯罪既遂认定标准上，是根据法益保护的要求，对作为既遂处罚的行为的完成程度进行实质性判断(行为犯)，还是根据有形的、可以测量的、物质性结果的发生进行认定(结果犯)；二是在因果关系认定上，由于行为犯中行为与结果同时发生，因果关系便不成其为问题，而结果犯中行为与结果的发生之间存在时空间隔，致使因果关系需要特别认定。

需要注意的是，行为犯与结果犯的区分，与犯罪成立条件、处罚范围及处罚根据无关，不应将其与实害犯和危险犯的分类混为一谈。

三、实害犯与危险犯

(一)实害犯的界定

域外刑法理论中，根据犯罪是否侵害或者威胁法益，而将犯罪分为实质犯与形式犯，实质犯又进一步分为实害犯(侵害犯)与危险犯。[9](PP.112-113)理论上一般认为，对法益造成侵害的是实害犯，仅对法益造成危险的是危险犯。例如，有观点认为，实害犯*本文中，实害犯与侵害犯的概念在同一意义上使用。是指以侵害一定法益作为构成要件要素的犯罪，如杀人罪、盗窃罪等多数犯罪属于这种类型。[10](P.112)还有人主张，实害犯是指对法益造成现实的侵害才构成充足要件的犯罪。[11](P.174)问题是，现实的法益侵害结果是犯罪既遂的条件，还是犯罪成立的条件？若认为是前者，则导致实害犯与结果犯概念混同。事实上，刑法理论普遍认为，杀人罪既是结果犯，也是实害犯。[12](P.109)[13](P.61)如此，则在行为犯与结果犯分类之外，提出实害犯概念已然失去意义，而且导致一个罪名既是实害犯又是危险犯。例如，张明楷教授认为，故意杀人既遂属于实害犯，而故意杀人未遂则是危险犯。[14](P.154)黎宏教授也认为，《刑法》第115条规定的放火罪属于实害犯，而第114条的放火罪是危险犯。[15](P.73)

值得注意的是，域外刑法分则中的未遂犯往往是独立的罪名，因而犯罪既遂的条件也是犯罪成立的条件。例如，日本《刑法》中杀人既遂罪与杀人未遂罪是在第199条与203条分别规定的。台湾地区“刑法”中，杀人既遂与杀人未遂也是在第271条的不同款项中进行规定的。因而可以认为，致人死亡的结果既是杀人罪的成立条件，也是既遂条件。但是，我国刑法分则并未就未遂进行具体规定。例如，故意杀人既遂与故意杀人未遂，共用《刑法》第232条，因而不能认为致人死亡的结果既是第232条故意杀人罪的成立条件，也是既遂条件。换言之，在我国，致人死亡的结果，只是故意杀人罪既遂的条件，而非故意杀人罪的成立条件；没有发生他人死亡的结果，但只要实施了故意杀人行为(包括预备行为)，也是成立第232条的故意杀人罪的，只是不能成立故意杀人罪既遂。而且，尽管根据《刑法》总则关于犯罪未遂的规定，原则上刑法分则所规定的故意犯罪都有成立未遂的余地，但事实上，司法实践中仅处罚故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪等少数犯罪的未遂，对于盗窃罪等数额犯，也只是处罚“以数额巨大的财物为盗窃目标”或者“以珍贵文物为盗窃目标”等极少数情形的未遂。*参见2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条。

笔者虽然基本赞成张明楷教授提出的“以对法益的现实侵害作为处罚根据的犯罪属于侵害犯(实害犯)，以对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪属于危险犯”[6](P.167)的观点，但结合中国刑法分则“立法定性又定量”的特点，应当认为，实害犯是以造成现实的法益侵害结果作为处罚根据和犯罪成立条件的犯罪，而危险犯是以对法益造成危险状态作为处罚根据和成立条件的犯罪。也就是说，具体犯罪是归类于结果犯还是实害犯，必须与既未遂、成立条件、处罚范围、处罚根据等问题一体把握，否则，犯罪分类就失去实际意义。如此，我们应当摒弃具体罪名既是结果犯又是实害犯、既是实害犯又是危险犯的传统观点。

(二)危险犯的分类

域外刑法理论通常根据刑法条文中有无“致生公共危险”之类的表述，将危险犯分为具体危险犯与抽象危险犯，并认为具体危险犯中的危险，是具体的、现实的、高度紧迫性的危险，是需要司法人员在个案中进行具体判断的危险，而抽象危险犯中的危险，是行为本身所具有的类型性危险，是立法拟制的危险。质言之，具体危险犯中的危险是司法认定的危险，而抽象危险犯中的危险是立法推定的危险。[16](PP.67)[17](P.71)[18](PP.101)国内刑法通说教科书也承认危险犯概念，认为其是一种以危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。[8](P.109)[19](P.218)近年来，国内一些著名学者也开始接受域外刑法理论中具体危险犯与抽象危险犯的分类。[14](P.153)[15](P.73)[20](P.121)

具体危险犯与抽象危险犯并非危险程度高低上的区别，而是处罚根据和危险判断方式上的不同。例如，一般认为我国《刑法》中的放火罪(第114条)属于具体危险犯，要求形成具体、现实的公共危险才成立犯罪，之所以如此，显然是为了将放火罪与对火势有意进行控制的生火做饭、野外烧烤等日常生活行为，以及不危及公共安全的杀人、伤害、毁坏财物等人身、财产犯罪相区分。又如，立法者之所以在盗窃罪之外，又在危害公共安全罪中规定盗窃枪支罪，显然是认为，根据人们的一般生活经验，只要非法控制枪支，就对公共安全存在潜在的威胁，故而抽象危险犯中的危险不过是处罚根据或者说立法动机而已。[11](P.175)[18](P.102)

从立法模式的选择上看，由于相对于具体危险犯，抽象危险犯的证明要求较低，通常只要证明行为人实施了一定的行为，即可认为行为具有侵害法益的危险而能定罪处罚，从而大大降低了控方追诉犯罪的难度，有利于对犯罪的打击和法益的保护。可以说，“在相当程度上，抽象危险犯是一种罗织，透显立法者的霸气，是把刑罚的防卫线向外扩张”[13](P.63)。我国立法实践也证明了这一点。例如，《刑法修正案(八)》删除了原《刑法》第141条生产、销售假药罪中的“足以严重危害人体健康”，一般认为，该罪的立法模式由具体危险犯修改为抽象危险犯，从而加大了犯罪打击的力度。又如，《刑法修正案(四)》将原《刑法》第145条生产、销售不符合标准的医用器材罪中的“对人体健康造成严重危害”，修改为“足以严重危害人体健康的”，一般认为立法模式系由实害犯修改为具体危险犯。可见，立法者往往根据证明的难易以及对法益重要性认识的变化，适时地对立法模式进行调整，如从实害犯到具体危险犯，再到抽象危险犯，刑罚处罚的防线相应前移，打击力度逐渐增大，或者相反。可能有观点认为，生产、销售假药罪的立法模式是由危险犯变为行为犯，生产、销售不符合标准的医用器材罪是由结果犯修改为行为犯。但如前所述，行为犯与结果犯的分类只与既遂判断标准和因果关系认定有关；而危险犯(包括具体危险犯与抽象危险犯)与实害犯的区分，关系到犯罪的处罚根据、成立条件、处罚范围以及有无未遂成立余地的问题，因而按照实害犯、具体危险犯、抽象危险犯的分类来分析立法模式的变化，可能更具实益。

虽然国内外刑法理论通常将危险犯分为具体危险犯与抽象危险犯两种类型，但已有学者意识到，在具体危险犯和抽象危险犯之间，还存在具体-抽象危险犯或者说准抽象危险犯的中间形态。[21](PP.152-156)笔者倾向于将这类介于抽象危险犯与具体危险犯之间的危险犯类型，称为“准抽象危险犯”。一方面，这类犯罪接近于抽象危险犯，即只要行为具有某种危险属性即成立犯罪；另一方面，相对于盗窃枪支罪等典型抽象危险犯而言，是否具有危险，尚需在个案中结合对象的属性及行为性质进行具体判断，但这种危险又无需达到现实化、紧迫性的程度，而区别于放火罪等典型的具体危险犯。[22](P.129)例如，成立破坏交通工具罪，必须破坏的是正在使用中的交通工具上可能危及交通运输安全的刹车等重要部位。又如，成立生产、销售不符合安全标准的食品罪，所生产、销售的必须是不符合食品安全标准、足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的食品。再如，只要排放、倾倒、处置了可能严重污染环境的危险废物，就值得以污染环境罪的既遂进行处罚。这样，我国刑法分则中可归入准抽象危险犯的罪名，有破坏交通工具罪，破坏交通设施罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪、非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪，污染环境罪，等等。[22](P.129)

四、中国式刑法立法模式的检讨

(一)立法模式梳理

综观我国刑法分则关于基本犯的罪状表述，大致可分为以下几种类型：

1.仅表述行为型 例如，非法出租、出借枪支罪(第128条第2款)，非法持有、私藏枪支罪，生产、销售假药罪，故意杀人罪，故意伤害罪，强奸罪，非法侵入住宅罪，抢劫罪，伪证罪，脱逃罪，行贿罪，私放在押人员罪等，属于这种类型。从罪状表述看，这些罪名虽然均是仅存在行为的表述，但犯罪类型却不尽相同。例如，理论上公认故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪是所谓的结果犯，而强奸罪、脱逃罪、非法出租、出借枪支罪、非法持有、私藏枪支罪、生产销售假药罪、私放在押人员罪、伪证罪、非法侵入住宅罪可谓行为犯。而行贿罪，虽然条文中没有数额的要求，但为了与受贿罪的处罚相协调，事实上成立犯罪也有数额的要求，而属于数额犯。另外，从处罚根据看，非法出租、出借枪支罪、非法持有、私藏枪支罪、生产、销售假药罪、伪证罪可谓抽象危险犯。至于有无未遂成立的余地，则应进行具体判断。故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、强奸罪显然能够成立未遂。*尽管司法实践中通常不处罚故意伤害罪的未遂，但从理论上讲，故意伤害罪有犯罪未遂成立的余地，而且应当处罚故意伤害罪的未遂。虽然从理论上讲，生产、销售假药罪、非法出租、出借枪支罪、非法持有、私藏枪支罪、非法侵入住宅罪、伪证罪、脱逃罪、私放在押人员罪等均有成立未遂的余地，但司法实践中未必处罚这类犯罪的未遂。所以，对于罪状仅表述行为的犯罪，可能属于行为犯、结果犯、抽象危险犯等不同犯罪类型，至于有无犯罪未遂成立的余地，则应从理论与实践、应然与实然层面进行具体判断，不能一概而论。

2.数额型 例如，生产、销售伪劣产品罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪、非国家工作人员受贿罪、非法经营同类营业罪、变造货币罪、高利转贷罪、诈骗罪、抢夺罪、侵占罪、职务侵占罪等，属于这种类型。数额是这类犯罪的成立条件还是犯罪既遂的条件，理论与实务往往存在分歧。例如，关于生产、销售伪劣产品罪中的“销售金额五万元以上”的要素性质，司法实践的做法是，伪劣商品尚未销售，但货值金额达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪未遂论处。*参见2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。很显然，实务中将“销售金额五万元以上”看作犯罪既遂的条件。而张明楷教授坚持认为，“只有销售金额达到5万元，才可能构成本罪；销售金额没有达到5万元的，不应以本罪的未遂论处。”[23](P.738)很显然，张教授将“销售金额五万元以上”看作生产、销售伪劣产品罪的成立条件而非既遂条件，即，该罪相当于笔者所界定的实害犯类型。可见，数额犯是否成立未遂，不能一概而论，应根据违法性的轻重、与相关犯罪的关系、处罚必要性的大小、刑事政策等因素，进行实质性判断。

3.数额行为选择型 例如盗窃罪，立法者除规定数额较大类型的盗窃罪基本犯外，还规定了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等行为类型。需要说明的是，所谓多次盗窃，应属于影响人身危险性判断的情节因素，因此，抢夺罪与敲诈勒索罪应归入数额情节选择型。

4.数额情节选择型 例如，虚报注册资本罪，虚假出资、抽逃出资罪，欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，侵犯著作权罪，抢夺罪，敲诈勒索罪，故意毁坏财物罪，贪污罪，受贿罪，利用影响力受贿罪等，属于这种类型。很显然，无法简单地将这类犯罪归入行为犯、结果犯、具体危险犯、抽象危险犯等任何一种犯罪类型，而是否值得处罚犯罪未遂，也应进行具体、实质性判断。

5.情节型 这类犯罪在刑法分则中比比皆是。此种罪名之所以为数众多，显然是我国刑事立法“定性又定量”的必然产物。立法者虽然试图具体描述行为和结果要件，但为了防止挂一漏万，而不得不以“情节”这种行为、数额、具体后果之外的综合性要素进行描述，以使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度。这里的“情节”，既可能是对行为本身的要求，也可能是对造成的损失等实际后果的要求，应结合具体犯罪所保护的法益进行判断。至于有无未遂成立的余地，或者说有无处罚未遂的必要，也应结合法益的重要程度、法定刑的高低进行实质判断。

6.严重后果型 这类犯罪也为数不少。除过失犯外，为了限制处罚范围，也有大量故意犯罪的罪状中存在造成严重后果、重大损失、严重危害人体健康等后果的描述。例如，生产、销售劣药罪，生产、销售不符合安全标准的产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，虚假破产罪，为亲友非法牟利罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，背信损害上市公司利益罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，对违法票据承兑、付款、保证罪，侵犯商业秘密罪，非法使用窃听、窃照专用器材罪，破坏计算机信息系统罪，虚假诉讼罪，滥用职权罪等，即属于这种类型。应该说，只有造成重大损失等严重后果才成立基本犯的犯罪，通常法益不很重要，法定刑也不会高，故大致可以将这类犯罪归为实害犯，一般没有犯罪未遂成立的余地。例如，虚假诉讼罪罪状中，虽然将“妨害司法秩序”与“严重侵害他人合法权益”进行并列规定，但也应认为，定量要素的规定均是立法者为了在维护司法秩序与行使公民正当诉权之间寻求平衡，而限制该罪的处罚范围定量要素的规定，旨在强调，提起虚假的民事诉讼只有造成了严重的法益侵害结果，才值得科处刑罚，因而该罪属于实害犯，没有未遂成立的余地。

7.后果情节选择型 例如骗取贷款罪、损害商业信誉、商品声誉罪等，即属于这种类型。此类犯罪究属行为犯、结果犯、实害犯还是情节犯，理论与实践中往往存在争议，争论的背后是关于犯罪成立条件、处罚范围的认识分歧。例如，《刑法》第175条之一规定，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构的贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，构成骗取贷款罪。关于该罪的犯罪类型或者立法模式，理论界存在行为犯、结果犯、情节犯、危险犯等认识分歧。[24](P.139)司法实践中，骗取贷款100万元以上或者骗取贷款给银行等金融机构造成直接经济损失20万元以上的，即以骗取贷款罪进行立案，*参见2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第27条。很显然，实务中认为该罪既是实害犯又是行为犯。相对于贷款诈骗罪而言，此罪行为人没有非法占有的目的，而实践中很少处罚贷款诈骗未遂的情形，另外，考虑到贷款实践中，民营企业与个人相对于国有企业，在贷款资格上往往处于不公平的地位，这些单位和个人为了取得银行贷款，常常不得已提供一些虚假的贷款证明材料、编造符合银行要求的贷款用途。若为了保护银行的垄断地位，对这些行为一概予以刑事打击，则可能不当扩大本罪的处罚范围。何况，银行发放贷款其实就是一种民事借款，本来就有一定的风险，为了平衡银行与借款人之间的利益，应当将骗取贷款罪的处罚范围限定于实际造成银行等金融机构损失的行为，因而应将骗取贷款罪看作一种实害犯，否定犯罪未遂成立的余地。

8.危险描述型 该类犯罪罪状中关于危险的表述有五种：(1)“危害公共安全”，如放火、决水、爆炸、投放危险物质、以危险方法危害公共安全罪，破坏电力设备、易燃易爆设备罪，破坏广播电视设施、公用电信设施罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪。(2)“危及飞行安全”，如暴力危及飞行安全罪。(3)“危及公共安全”，如非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪。(4)“引起……危险”，如妨害传染病防治罪，妨害国境卫生检疫罪，妨害动植物防疫、检疫罪。(5)“足以……”，如破坏交通工具罪，破坏交通设施罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪，非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪。为了与日常生活行为和其他人身、财产犯罪相区分，可以认为《刑法》第114条规定的放火罪等多属于具体危险犯。另外，由于“引起……危险”是与“引起甲类传染病传播”“引起检疫传染病传播”以及“引起重大动植物疫情”等实害结果并列规定，而且适用同一法定刑，为处罚协调性考虑，可以将这类犯罪把握为具体危险犯。除此之外，其他罪名中的“危害公共安全”“足以”“危及飞行安全”以及“危及公共安全”的表述，均是对行为性质、对象属性的要求，并非要求行为造成的危险状态必须达到具体、现实、高度紧迫的程度方值得刑罚处罚。司法实践中，只要盗窃了氰化钠、铜酸废液等危险物质，将管制刀具带入公共场所，不待形成具体、现实、紧迫的危险，即肯定犯罪既遂的成立，*参见山东省即墨市人民法院(2014)即刑初字第40号刑事判决书、广东省深圳市福田区人民法院(2007)深福法刑初字第750号刑事判决书、蚌埠铁路运输法院(2009)蚌铁刑初字第27号刑事判决书、北京市房山区人民法院(2014)房刑初字第505号刑事判决书。也说明这类犯罪并非具体危险犯，而是准抽象危险犯。

(二)立法模式检讨

众所周知，由于我国采用刑罚与行政处罚的二元处罚模式，因而刑事立法上的特点是“立法定性又定量”，表现在众多条文中存在“数额较大”“情节严重”“情节恶劣”“后果严重”“重大损失”之类旨在限制刑事处罚范围的“定量”要素的表述。对于这些“定量”要素的性质，以及这些犯罪属于何种犯罪类型，有无犯罪未遂成立的余地，学界通常简单地将其归入数额犯、情节犯就“万事大吉”。也就是说，这类犯罪究属结果犯还是实害犯，即这类所谓“定量”的要素是犯罪成立的条件，还是犯罪既遂的条件，有无犯罪未遂成立的余地，学界却缺乏深入的研究。深入检讨我国刑法分则的立法模式，不仅有助于对具体构成要件的理解与适用，合理划定犯罪的处罚范围，而且能够为将来立法的完善提供参考。

罪刑法定原则要求构成要件的规定尽量明确，立法者也总是试图通过对行为、结果、时间、地点、主体等具体要素的描述，明确具体犯罪的处罚范围。但语言总有局限性，为防止挂一漏万，立法者不得不使用抽象程度较高的、适应性较强但同时意味着语意模糊的“情节严重”之类的表述。我国最高司法机关一直以来所忙碌的事情，就是明确这些要素的具体内容，但由于我国刑法总则关于犯罪预备、未遂的规定概括性较强，司法解释难以就具体犯罪预备、未遂的处罚范围作出具有普适性的规定。这些要素是犯罪既遂的条件，还是犯罪成立的条件，即具体犯罪有无未遂、预备成立的余地，应当进行实质性判断。从司法解释将盗窃、诈骗未遂的处罚限于数额巨大或者有其他严重情节的情形，以及我国司法实践中通常仅处罚杀人、抢劫、强奸等法定刑极高、法益侵害性极重的犯罪的未遂来看，虽然按照总则关于预备、未遂的规定，原则上处罚所有故意犯罪的预备、未遂，但根据《刑法》第13条但书的规定精神，以及我国长期以来严控犯罪圈的刑事政策，我们应当将犯罪未遂的处罚范围原则上限定于少数法益侵害性重、法定刑高的罪名。对于明确以造成重大损失等严重后果为犯罪成立条件的犯罪，如上述严重后果型犯罪，应看作没有犯罪未遂成立余地的实害犯。至于上述其他类型的犯罪，是否值得处罚犯罪未遂，则应进行具体、实质性判断。

[1] 陈洪兵：《解释论视野下的污染环境罪》，《政治与法律》，2015年第7期。

[2] 张明楷：《虚假诉讼罪的基本问题》，《法学》，2017年第1期。

[3] 克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，北京：法律出版社，2005年。

[4] 山口厚：《刑法总论》(第3版)，东京：有斐阁，2016年。

[5] 张丽卿：《刑法总则理论与运用》，台北：台湾五南图书出版股份有限公司，2016年。

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[7] 高铭暄、马克昌：《刑法学》(第七版)，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2016年。

[8] 王作富：《刑法》(第六版)，北京：中国人民大学出版社，2016年。

[9] 日高义博：《刑法总论》，东京：成文堂，2015年。

[10] 大谷实：《刑法讲义总论》(新版第4版)，东京：成文堂，2012年。

[11] 山中敬一：《刑法总论》(第3版)，东京：成文堂，2015年。

[12] 高桥则夫：《刑法总论》(第2版)，东京：成文堂，2013年。

[13] 林东茂：《刑法综览》，台北：一品文化出版社，2015年。

[14] 张明楷：《刑法原理》，北京：商务印书馆，2011年。

[15] 黎宏：《刑法学总论》(第二版)，北京：法律出版社，2016年。

[16] 乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》(第六版)，北京：北京大学出版社，2015年。

[17] 前田雅英：《刑法总论讲义》(第6版)，东京：东京大学出版会，2015年。

[18] 林钰雄：《新刑法总则》，台北：元照出版有限公司，2014年。

[19] 赵秉志：《刑法总论》(第三版)，北京：中国人民大学出版社，2016年。

[20] 周光权：《刑法总论》(第三版)，北京：中国人民大学出版社，2016年。

[21] 徐凯：《抽象危险犯正当性问题研究——以德国法为视角》，北京：中国政法大学出版社，2014年。

[22] 陈洪兵：《准抽象危险犯概念之提倡》，《法学研究》，2015年第5期。

[23] 张明楷：《刑法学》(下，第五版)，北京：法律出版社，2016年。

[24] 陈洪兵：《骗取贷款罪的准确适用探究》，《湖南大学学报(社会科学版)》，2015年第5期。

ConsequentialOffenseandActualDamageOffenseinLegislativeModelofChineseCriminalLaw

CHEN Hong-bing
(School of Law,Southeast University,Nanjing 211189,China)

In view of the characteristic that the legislation is quantitative as well as qualitative,and legislation stipulates the preparation and attempted crimes in the general provisions, the actual offense shall be defined as such a criminal type which takes the actual legal benefit infringement result as the crime establishment condition,different from the consequential offense involving attempt. Through a comprehensive review of the legislative model of Chinese criminal law, it is found that Chinese legislation can be divided into eight types: behavior description, amount, amount or behavior, amount or plot, plot,severe consequence, consequence or plot, and hazard description. The type of serious consequence crime belongs to the actual damage offense,such as producing, selling drugs of inferior quality, accepting, paying and guaranteeing for illegal bills, and crime of abuse of authority.There is no room for attempted crime in these crimes. As for other types of crime, whether it is worthwhile to punish an attempted crime, concrete and substantive judgments should be made. Generally speaking, there is no need to punish attempted crime if the legal interest is not very important and statutory sentence is not heavy, such as crime of defrauding loans and crime of false action.

Criminal law; legislative mode; actual damage offense; consequential offense; criminal attempt

2017-06-13

中国法学会2016年度部级法学研究课题“污染环境罪适用研究”( CLS[2016]D52)的研究成果。

陈洪兵，法学博士，东南大学法学院教授，主要从事刑法解释学研究。

D924

A

1674-2338(2017)05-0121-07

10.3969/j.issn.1674-2338.2017.05.015

(责任编辑：沈松华)