倪姗姗

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

浅析抵押权人和债权人的形式分离
——以不动产抵押为视角

倪姗姗

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

我国《物权法》第179条第二款明确规定了“债权人为抵押权人”，但是在司法实践中，不动产登记机构对抵押登记主体存在诸多限制，出现了债权人与抵押权人不一致的情况，造成司法混乱。这种由于客观原因造成的分离情况并不能否定《物权法》中的有关规定，在实质上债权人仍然为抵押权人。对于二者形式分离给司法带来的困难，有必要寻找合理的方法去防范和解决。

抵押担保；形式分离；不动产抵押

一、抵押权人和债权人不一致的几种案例情形

1.甲融资公司出借资金给自然人乙，甲与乙签订借款合同，为担保债权的实现，乙以一套房产作为抵押担保。因该公司属于非金融机构，受到不动产抵押登记的限制，因此融资公司乙将抵押权登记在其员工丙名下。由此就出现了债权人为甲，而抵押权人为丙的情况。

2.随着互联网金融的发展，许多个体通过P2P网贷平台进行筹资。自然人甲在网贷平台上发布借款信息及借款利率，并以自己名下房产作为担保。另外有自然人乙、丙、丁作为贷款方，通过网贷平台向其提供借款。受到当地不动产登记机关的限制，在同一个借款抵押合同中，拒绝为数个债权人办理抵押登记。因此在多数情况下，投资人和资金需求者会将抵押权登记在网贷公司名下。另外一种情形是借款人未找到贷款人之前，借款人将抵押权先行登记在网贷平台的情形，这样更有利于提高借款人信誉，便于找到投资人。投资人在购买该债权时，已经存在抵押权。上述都出现了债权人和抵押权人分离的情形。

3.自然人甲与自然人乙签订《借款合同》，但是随后自然人丙又与自然人乙签订《借款抵押合同》，将乙的房产作为抵押并将抵押权登记在自然人丙的名下，自然人甲与自然丙之间存在近亲关系或者存在委托关系，但是在形式上出现了债权人和抵押权人的分离。

二、抵押权人和债权人的不一致是否违背《物权法》179条的规定

根据《物权法》第179条第二款的规定，债权人为抵押权人。这是法律条文上唯一明确出现的有关抵押权人和债权人关系的规定，对于该法律规定没有相关的司法解释进行分析，亦没有相关学者对于此问题在学术上进行过多的讨论。对于抵押权人和债权人之间的不一致是在司法实务处理过程中出现的形式分离，并不会影响抵押权人就是债权人的法律地位，也不会影响它们的同一性。

在抵押担保法律关系中，债权人的称谓是针对主合同来说的，相对于债务人；抵押权人是针对从合同来说的，相对于抵押人。当某个债权债务合同中存在抵押担保，即存在从合同时，便会出现抵押权人，在履行期届满无法偿还债务情形下，对抵押人的抵押财产可以优先受偿。担保物权具有从属性，目的是为债权提供担保，因此无论是主合同还是从合同都是指向同一笔特定的债权，因此从属于主合同的担保物权人，一定是接受该担保的债权人。[1]从《物权法》和《担保法》的体系解释来看，抵押权具有从属性，抵押合同不能脱离主合同单独存在，即意味着债权人和抵押权人应当为同一人。

但是，我国不动产抵押登记制度的不完善和客观限制，造成了债权人和抵押权人无法同步的局面。许多地方对抵押权人的登记都进行了一定程度的限制，比如非金融机构或者不满足条件的自然人无法办理抵押权登记等。[2]这表明了不动产登记相关法律已经不能满足经济发展的需求，在不动产登记相关法律尚未完善而经济又需要发展的特殊时期，不能僵化地认为抵押权和抵押权人的分离违背了《物权法》179条的规定，这种分离并未突破抵押权的从属性，也未产生脱离债权的独立抵押，只是由于我国不动产登记制度的完善而造成了形式上的分离。

三、司法实践中法院对二者分离的处理

1.在胡建军、钟新萍与王岳明、蔡玲民间借贷纠纷一案【(2014)君民初字第336号】中，出现了债权人和抵押权人分离的情形。[3]2014年3月20日原告胡建军与被告王岳明、蔡玲签订《借款合同》，借款合同签订的当日，原告钟新萍又与被告王岳明、蔡玲签订的《借款抵押合同》，将其名下的所有权证号27528的房屋抵押给钟新萍，并办理了抵押登记。在借款期限届满之后，两被告未按照约定及时还款，构成违约。两名原告随即将王岳明、蔡玲告上法庭。对于该案，债权人和抵押权人出现了分离的情况，二者签订的合同貌似并没有主合同和从合同的联系，即虽然胡建军与被告签订了债权债务合同，却并没有相对应的抵押合同；虽然钟新萍与被告签订了抵押合同，如果不能证明有相对应债权债务合同存在。从合同是依附于主合同而存在的，若没有对应的主合同存在，则该从属合同应当归属无效，抵押权将无法实现。

在债权人、抵押权人、债务人(抵押人)均确认房产上设定的担保债权是债务人曾经向债权人借款的债权前提下，虽然债权人与抵押权人在形式上不一致，但综合考虑借款合同与抵押合同的时间一致，数额一致，法院认为借款合同能够与抵押合同相对应而成为主从合同关系，且抵押权已办理登记，因此对债权人要求实现抵押权的诉请予以支持。

2.在郑环与许燕、赵善华民间借贷纠纷一案【(2017)苏01民终352号】中，也出现了债权人和抵押权人相分离的情形，与上述案例不同的是，该案例的借款合同是郑环委托第三人杨春强与许燕、赵善华签订的，并且附有委托协议，约定借款合同和抵押合同都由杨春强以自己的名义签订，但郑华对债务有实际追偿的权利。郑环委托出借人出借，但借款资金由郑环直接拨付给借款人，因此借款合同的借款人理应为郑环，而抵押合同由杨春强签订，抵押登记办理在受托人杨春强名下。因此债务方认为主债权由郑环享有，而抵押权登记在杨春强名下，在债权人和抵押权人不一致、主债权和抵押权相分离的情况下，依照《物权法》第179和192条规定，郑环无权主张抵押权。

在郑环对案涉抵押物是否享有抵押权的问题上，法院认为，虽然第三人杨春强系涉案抵押物的抵押权人，但因该抵押法律关系是为许燕、赵善华向郑环的借款所设，第三人杨春强仅系与郑环委托贷款法律关系的受托人，其代理行为产生的后果应归属于委托人郑环，许燕、赵善华亦明知第三人杨春强系郑环的代理人。因此，郑环可以自己的名义直接向许燕、赵善华主张抵押权。由此可见，基于债权人和抵押权人的委托代理关系，法院亦认可抵押权人和债权人属于实质上的统一。[4]

3.上述两则司法案例，法院都为了维护公平，对债权人和抵押权人是否为真正的分离进行审查，探究双方当事人当时的真实意思，以做到真正的公平和公正。而有的法院却不考虑当事人的真实意思与抵押登记制度不完善之间的冲突，不考察抵押权人和债权人是形式上的分离还是实质上的分离，直接援引《物权法》179条的规定，认定抵押权人和债权人必须同一。例如【(2015)和民一初字第1024号】。在唐宁与杨俊玲借款合同纠纷案件中，当事人双方签订了借款抵押合同，由于个人对于抵押权登记的办理手续繁琐，因此双方约定融资租赁公司作为第三方来办理抵押权登记有关手续。为了办理手续方便，抵押权也被登记在融资租赁公司名下。当债务履行期届满后，被告仍然无法偿还债款，原告便起诉到法院要求实现抵押权。法院则认为，根据《物权法》第179条第二款的规定，债权人应当为抵押权人。在本案中，债权人为原告，而抵押权人为融资租赁公司。因为抵押财产的抵押权并未登记在原告名下，因此法院无法认定原告享有该抵押权，原告仅仅有借款合同，而并没有证据证明其拥有担保物权，即使被告对该项主张予以认可，但不排除二者恶意串通损害第三人利益的嫌疑。故法院认为不能违反法律的强制性规定，对于该项主张，不能得到支持。

四、债权人和抵押权人不一致问题的解决

我国目前还未对抵押权人和债权人分离，抵押权的效力作出明确的规定，但是司法实践中，法院一般区分二者是形式的分离还是实质的分离，最终对抵押权的效力作出判断。我国没有该类案件的指导性案例，因此法院对该种情况的裁判也会不同，例如上述三则类似司法案例就出现了不同的法院判决。为防止债权人和抵押权人的形式分离导致抵押权的无效，当务之急是通过司法路径或者立法路径等方式防范和解决这一问题。

(一)借助间接代理制度使债权人和抵押权人形式分离合法化

代理，有直接代理和间接代理之分。二者的区别主要在于代理人在进行民事代理事项时，是以被代理人的名义还是以自己的名义进行。当由于客观原因导致抵押权人并非债权人时，不妨利用《合同法》中的间接代理制度来规避因抵押权人和债权人分离而造成的困扰和纠纷。[5]我国《合同法》第402条具体规定了间接代理制度，即委托人授予受托人一定的权利，要求受托人在授权范围内以自己的名义与第三人订立合同，进行民事活动。为保护善意第三人，该法条还规定了合同约束委托人和第三人的前提条件，即第三人在与受托人签订合同时，知道委托人和受托人之间存在代理关系。

通过这种委托代理关系，可以解决借款抵押合同中的部分抵押权人和债权人不一致问题。这种委托代理关系又可以分为委托抵押和委托贷款。委托抵押关系是指，为债务人提供借款的债权人是真正的抵押权人，是委托代理关系中的委托方；由于客观原因或者其他原因影响，不动产登记机关登记的抵押权人是其受托人，该受托人以自己的名义与债务人签订抵押合同，办理抵押登记，法律后果由委托人承担，即最终的抵押权仍由债权人享有。另外一种为委托贷款关系，这种主要是基于贷款便利因素考虑。[6]为债务提供借款的银行实际受真正债权人的委托提供贷款，是委托代理关系中的受托方；而真正的债权人与借款人签订抵押合同，抵押人是借款人一方，而抵押权人为真正的债权人。该委托贷款关系通过间接代理制度也能使二者达到实质上的同一。

运用这种方式可以基于《合同法》第402条的规定，解除了抵押权人与债权人形式上分离与《物权法》179条规定的“债权人为抵押权人”之间的冲突，间接代理制度并没有否认“债权人为抵押权人”这一事实。

在P2P网贷平台上，针对多个债权人对一个债务人或者抵押权预先登记在网络平台上的情况，亦可运用代理制度来实现抵押权人和债权人的实质同一。这种网络借贷中的撮合业务，本质上是带有抵押担保的一对多众筹。对于多个债权人的情况，债权人可以通过委托代理的方式，将债务人提供的抵押财产登记在网贷平台上。相对于登记在某个债权人名下，将债务人提供的抵押财产登记在公司名下更加安全，也更加公平合理。

在债权人未确定，债权债务未确定之前，对于已经带有抵押担保的债务中的抵押权，虽然已经设立抵押权，抵押权登记在平台上，但如果没有债权人出现，抵押权亦形同虚设，这属于抵押权人和债权人的实质分离。当投资人出现，债权债务关系确立时，虽然形式上亦存在抵押权人和债权人的分离，但是针对该抵押权人的设立有对应的债权人存在，为保证他们之间实质不可分离的联系，可以通过签订抵押权的代理协议，使他们之间的形式分离合法化。抵押权先于债权出现这种现象的产生，主要基于易于债务人筹资的考虑。[7]

如案例情形三，平台筛选出合格的借款人之后，需要先办理抵押登记再进行发标寻找投资人，投资人认购的是已附有抵押担保的债权。抵押权登记在P2P平台名下。在未找到投资人之前，平台作为抵押权人不能对抵押房屋进行任何形式的处分，因为没有债权债务主合同存在，那么抵押权的最终效力无法实现。在找到投资人之后，针对已经设有抵押担保的债务，投资人可以对其进行购买，从而成为债权人。与普通的主从合同关系的区别在于，普通的主从合同关系是伴随着债权债务关系的产生，从而设定担保债权实现的抵押权；而这种特殊的主从合同关系是先设定抵押权，之后再寻找借款人。尽管二者在先后顺序上存在区别，但相同的是，只有在主合同和从合同同时存在且能够对应时，抵押权才能有实现的可能性。另外，不管哪种关系，在抵押权人和债权人存在形式上的分离时，这种抵押代理制度都可以适用。

(二)诉讼中合理分配举证责任

司法实践中，往往是抵押权人和债权人形式上不一致，而债权人又没有签订委托代理协议，造成法院在审查事实时很难认定主合同与从合同的一致性。当债权人主张自己实际享有抵押权，要求实现抵押房屋的优先受偿权时，抵押人则可以抵押权人和债权人并非同一人为由进行抗辩。法院在综合主合同与从合同制定的时间，二者提到的金额等事实方面仍然无法认定抵押权人实质上就是债权人时，可以就有关事实情况询问形式上的抵押权人。作为正常的理性思考，债权人既然可以授权第三人代理其签订抵押合同，进行抵押权登记，只是由于疏忽未签订代理协议，那么在债务人不履行债务时，代理人理应帮助和支持债权人实现抵押权，代理人也没有否认和债权人代理关系的动机。因为否认之后，代理人仅仅作为抵押权人与抵押人签订抵押合同，没有债权合同作支撑，法院也不会将抵押的房屋进行拍卖、变卖受偿给抵押权人，代理人无利可图。所以如果确实属于形式上的同一，代理人则会向法院陈述实情。

在抵押权人和债权人均主张该主合同和从合同为同一笔债权债务时，如果抵押人以抵押权人和债权人并非同一人为由进行抗辩，认为存在恶意串通的嫌疑，并违反《物权法》相关内容，那么法院则可以将抵押权人和债权人实际上并非一人的证明责任交给抵押人，由抵押人出具真实有效的证明文件。

(三)宏观上，要完善我国的不动产抵押登记制度

尽管要完善我国的不动产登记制度任重而道远，但是为了解决抵押权人和债权人由于抵押登记限制而导致的形式分离问题，完善不动产抵押登记制度是根本之路。[8]

我国的不动产抵押登记一般不会对主债权合同进行实质性的审查甚至不审查。比如早期制定的《城市房地产抵押管理办法(2001修正)》中，第32条规定了办理房地产抵押登记需要提交的文件，在需要提交的文件中并没有明确提及主债权合同，最后一款也只是规定了提交“登记机关认为必要的其他文件”，那么主债权合同是否属于必要文件没有具体明确。另外，国土部2016年1月颁布的《不动产登记暂行条例实施细则》中，第66条规定了如果以不动产设定抵押，可以由当事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料，共同申请办理抵押登记。可见在该规定中，对当事人资料的审查也并非强制性规定，对主债权合同的审查也未明确进行实质性的审查。因此不动产抵押登记中相关法律法规对主债权合同审查的疏忽，导致了抵押权人和债权人身份相分离这一现象的产生。

我国不动产抵押登记制度中对申请主体有一定的限制。由于地区不同，对不动产抵押登记的申请主体要求也有所不同，比如有的地方限制不符合条件的自然人办理抵押登记，有的地方限制非金融机构办理办理抵押登记。[9]登记机构对不动产抵押权人范围的错误认识，直接导致部分抵押权因不能登记而无法设定，严重阻碍了融资交易的开展，损害了当事人的合法利益。债务人与非金融企业、自然人签订借款合同，若需要担保债权办理抵押相关手续，只能由符合要求的金融机构代为办理，对于此种情况设立的抵押权是否应予登记存在疑问。针对我国不动产抵押登记制度带来的现实问题，若要从根本上解决问题，还是需要找到源头。

[1] 王利明,杨立新,王轶,等.民法学[M].北京:法律出版社,2011:264-265.

[2] 董春丽.借款合同中抵押权人主体资格分析[J].法制与社会,2009(10)：100.

[3] 郑杰.抵押权人与债权人的“真假”分离[EB/OL].天同诉讼圈.(2017-02-14)[2017-06-27].http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NjA3NDc5MA==&mid=2654696786&idx=1&sn=a20db2e3e06901c

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[4] 陈海燕.对委托贷款抵押登记的认识:基于一则案例的分析[J].房地产行政管理,2012(7)：52.

[5] 张平华,刘耀东.间接代理制度研究：以《合同法》第402条与第403条为中心[J].北方法学,2009(4)：28-29.

[6] 梁启星.委托贷款担保权归属“两难”问题破解[J].财会月刊,2013(10)：52-53.

[7] 郑格非.委托贷款抵押登记的相关问题研究[J].浙江工贸职业技术学院学报,2013(6)：81.

[8] 陈洪斌.浅析我国不动产统一登记制度：不动产抵押登记实务研究[J].人力资源管理，2014(7)：285-286.

[9] 高圣平,申晨.不动产抵押登记若干问题探讨:从不动产统一登记条例出发[J].社会科学,2014(5)：93-94.

2017-07-15

倪姗姗(1992—)，女，河北邢台人，法律专业2015级硕士研究生，研究方向：民商法。

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1671-8275(2017)06-0018-04

寸 心