租车诈骗案件疑难问题研究

2017-03-08卢有学窦泽正

湖南警察学院学报 2017年6期

卢有学，窦泽正

(西南政法大学，重庆 401120)

我国当前汽车租赁行业快速发展，但行业规范严重滞后，如缺乏对恶性竞争的有效规制、难以对租赁人身份进行准确识别以及对个人挂靠管理不严等，一些不法分子利用这些漏洞进行租车诈骗①客观手段一般有两种：一是犯罪分子利用自己真实的身份证同租赁公司签订合同，一旦车辆到手，即拆卸掉租借车辆的gps定位系统，逃避跟踪，转移至另一地进行抵押套取现金，或伪造车辆手续将车变卖，而本人则更换手机号码逃匿。二是犯罪分子采取伪造的身份证、驾驶证等证件签订租赁合同，或使用他人财产证明抵押骗租。，然后将车辆用于质押借款行骗。这类案件在全国范围内已经十分普遍，但在司法认定上却存在诸多疑难问题。第一，到底存在几个刑法规制的行为，是只认定以租车名义骗取车辆的行为，将后续的变卖或质押车辆视为销赃行为（事后不可罚行为或共罚的事后行为）；还是只认定后续的变卖或质押行为，将骗取车辆的行为视为犯罪过程的一部分（事前不可罚行为）；还是将骗取车辆的行为与后续的变卖或质押行为统一进行牵连性评价？第二，犯罪数额的认定，到底应以车辆的鉴定价值为犯罪数额，还是以车辆的变卖价值或者质押借款为犯罪数额，或者将二者进行累积计算？第三，罪名的认定，租车诈骗无论是在骗租车环节还是质押借款环节都存在签订合同的情形，那么，这类犯罪到底应以普通诈骗罪还是合同诈骗罪定性？第四，被害人的认定，即究竟是汽车租赁公司为被害人，还是借款人（质权人）或买受人为被害人，或者将两者同时归为被害人？对于以上问题，各地司法实践存在很大差异，有必要进行深入研究。

一、租车诈骗的行为性质分析

对这种“两头骗”的案件所涉行为进行分析时，必须确立一个主观上的基点，即明确犯罪故意在整个犯罪过程中产生于何时，是产生于签订、履行汽车租赁合同之前还是产生于签订、履行汽车租赁合同之后。因为，明确前故意（概括故意）与后故意①所谓“前故意”与“后故意”是本文对租车诈骗犯罪故意产生的时间点的描述。后故意支配下的行为认定，我们认为只存在一个侵占行为。理由如下：第一，前行为不符合合同诈骗罪与诈骗罪构成要件。行为人在实施质押借款或变卖行为前，对汽车是合法的占有。在明知没有还款能力的情况下，将租赁汽车出质或变卖获取借款，虽然表明主观上具有非法占有的故意，但从客观构成要件上看，签订汽车租赁合同时，行为人并没有虚构事实或隐瞒真相的行为。第二，后行为符合侵占罪的构成要件。合法占有的汽车可以评价为“代为保管的他人财物”，当行为人产生非法占有目的之后，后续的质押或者变卖行为属于“不退还”的侵占行为。是认定该类案件行为性质的关键，而前故意支配下的行为性质的认定更具复杂性与典型性，因此，本文仅就此点展开论证。

（一）前行为性质的分析

前行为即行为人以租车名义与汽车租赁公司签订汽车租赁合同、骗取车辆的行为，符合合同诈骗罪的构成要件。

1.行为主体与意思表示。就行为主体而言，行为人骗取车辆时，如存在采用伪造身份证件、骗借驾驶证等行为签订汽车租赁合同，或者使用他人财产证明抵押骗租，都是一种合同主体的假冒，符合合同诈骗罪第一款之规定，即“冒用他人名义签订合同”。如果行为主体是利用自己真实的身份证件与汽车租赁公司签订合同，即存在真实的合同主体的情形下，合同主体往往不存在真实的意思表示，这种虚假的意思表示是“就自己的意思进行欺骗”。[1]行为人在签订租车合同之前，就合同中所涉及的相关条款，如车辆使用期限、车辆租金、以及不得将车辆进行抵押或变卖等，没有实际履行的真实意思，签订合同只是行为人为取得车辆，进行后续犯罪行为的手段。因此，此种情形实际也是满足合同诈骗罪的构成要件。

2.“合同”的认定标准。“合同”是认定合同诈骗罪的关键。合同诈骗罪中的“合同”在形式上不限于书面合同（含口头合同）；在内容上只限于经济合同（不包括单纯的借款合同），即合同的文字内容是通过市场行为获得利润，这是由合同诈骗罪性质决定的[2]。我们应以法益解释为基础，对“合同”做体系性解释，找出识别经济合同的具体标准。

第一，交易性、经营性是经济合同的表征。交易性、经营性是市场存在的前提，所以，合同诈骗罪侵害的法益（市场秩序）之根源是交易关系的正常进行。因此，民法中涉及的身份关系的协议（监护、收养以及婚姻等）、赠予合同等都不是合同诈骗罪所要求的“合同”。

第二，市场秩序是否受到侵害，是判断合同诈骗罪的实质标准，如果形式上符合交易关系，但实质上只侵害个人财产所有权，则应构成诈骗罪而非合同诈骗罪。公共性是市场秩序的本质属性，因此，合同涉及的交易性、经营性只有负担公共性的才能侵害市场秩序。一方面，“市场”本身具有聚集性，即市场的形成是不特定多数人在同一地点进行交易与经营才逐步形成的；另一方面，“秩序”本身具有持续性、一致性与确定性，即只有反复多次交易行为才可能形成稳定的市场秩序。因此，判断合同行为是否侵害了市场秩序的公共性，需要参考以下标准：一是主体的交易、经营活动是否具有经常性；二是合同的标的、内容以及签订、履行的事项是否涉及公共领域以及不特定的多数人；三是合同的签订、履行是否直接涉及国家对某些领域的市场管理秩序[3]。我们认为，汽车租赁“合同”是市场经营者主体（汽车租赁公司）与市场需求主体（经济秩序下的不特定个人）签订的具有供需性质与价格竞争机制的经济合同，并且涉及了国家对社会主义市场经济中的汽车租赁市场的管控，符合市场秩序的本质属性，即公共性。因此，汽车租赁合同符合合同诈骗罪之“合同”的本质要求。

（二）后行为性质的分析

后行为指行为人将骗取的汽车进行质押或者变卖的行为。对于后行为性质的认定，在实务界与理论界都是有争议的①在前行为符合合同诈骗罪构成要件的前提下，对后行为性质的认定存在两个常见的误区：一是将后行为认定为合同诈骗罪；二是认为后行为属于民事欺诈行为，不构成犯罪。。但是，我们认为，在前行为符合合同诈骗罪的构成要件的前提下，后行为性质属于诈骗行为，即主观上质权人或出卖人具有非法占有借款或买受款的目的，客观上出借人或买受人基于错误认识，处分了自身的财物，质权人或出卖人财产得以增加，而出借人或买受人财产得以减少。至于将后行为认定为合同诈骗行为或民事欺诈行为，则是对“合同”性质与对价占有的形式化解读。

1.“合同”性质的形式化理解。在林拥荣合同诈骗案[4]中，法院认为后行为（签订质押借款合同）是合同诈骗行为，前后行为符合连续犯的基本构造，即在一个概括故意的支配下，连续实施了两个独立的犯罪行为，触犯了同种罪名。但是我们认为，该案既不成立连续犯，也不能仅从形式上片面理解合同诈骗罪中“合同”。依前述经济合同认定之标准，出质人与借款人签订的质押借款合同，并不具有“经济合同”之特征，且以质押为手段的借款行为，就其本质而言，属于自然人之间的借贷行为（借贷合同）。因此，后续的质押借款的合同不属于合同诈骗罪中的“合同”。同理，后续的买卖合同也是如此。因此，法院认为后续的质押行为是合同诈骗行为，仅仅是对“合同”的形式化解读，没有认识到“合同”的本质。

2.民事欺诈之对价占有的“阻却事由”。如上述，法院认为质押借款行为属于合同诈骗行为，除了对“合同”的形式化理解外，也混淆了合同诈骗行为与民事欺诈的界限。理论界在论证两者之间的界限时，虽然提出了诸多判断因素，如从有无非法占有之目的、行为方式、履行能力、标的物之处置等方面做出了说明，但是依然未能正确的区分两者之界限。正如陈兴良教授所言，这些标准看似全面，实则似是而非，两者区分之关键在于：是否无对价的占有他人财物[5]。质押借款行为并非无对价的占有出借人的钱款，因为质押合同双方都履行了相应之义务，即出借人得到了出质人车辆的担保，尽管主观上仍有欺诈故意，但是质押合同具有真实性（真实的交易关系）。出质人如不能按期还款，则出借人可以通过变卖等方式实现自身的债权（车辆价值肯定是大于质押借款所得）。因此，上述情况不能认定为连续犯，即质押借款行为不是合同诈骗行为，而是民事欺诈行为。

但是，我们并不认同这种观点。因为租车诈骗案件涉及民刑交叉问题，对质押行为作民事欺诈的解读，忽略了车辆性质（赃物）在物权法中的价值定位。陈兴良教授根据是否无对价占有他人财物的标准，认为不论借款人（质权人）还是买受人，合同双方都履行了相应之义务（出借人得到汽车的担保或买受人实际拥有了汽车），尽管主观存在欺诈，但是质押合同或买卖合同具有真实性，质权人可以通过变卖等方式实现其债权。这一观点与民法上的善意取得制度相违背。所谓善意取得，也称“善意受让”或“即时取得”，是指动产或不动产的占有人无权处分其占有的动产或不动产，将该物的所有权转移给他人或为他人设定他物权②物权可以分为所有权与他物权，他物权又可分为用益物权与担保物权（抵押权、质权以及留置权）。，如果该第三人在受让所有权或取得他物权时为善意，则其将依法取得该物的所有权或他物权[6]。但是，依据我国传统民法理论，善意取得制度仅适用于占有委托物，即无权处分人基于真实意思而取得占有的物，不适用于赃物、遗失物等占有脱离物，即非基于原权利人真实意思而取得的占有的物[7]。租车诈骗案件中汽车属于犯罪所得之赃物，无法善意取得汽车的所有权或他物权，因为《物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物。”因此，汽车租赁公司或将汽车挂靠于租赁公司的个人享有返还原物请求权，可以要求现时的无权占有人（质权人或买受人）返还汽车。换言之，质权人或买受人只具有形式上的无对价占有，并且这种占有会被随时剥夺，即返还原物请求权“截断”了对价占有的合法性与有效性。因此，上述通过变卖等实现债权的方式来阐释民事欺诈的合理性，是不符合民事法律理论的①在后故意支配的场合，因为车辆并不具有赃物的性质，对价占有并不存在“阻却事由”，所以，质押行为（针对质权人）则可以评价为民事欺诈行为，而针对汽车租赁公司则只能评价为侵占行为。。

二、租车诈骗之前后行为关系分析

在确定了前后行为的性质后，需要明确前行为与后行为之间存在怎样的刑事法律关系。

（一）前后行为牵连认定之可能性

我国刑法学界对牵连犯的界定主要存在以下几种观点：一是主观上为了一个犯罪目的，但是其手段行为又触犯了他罪罪名[8]；二是行为人实施了本罪，但是其方法行为或结果行为又触犯了他罪的犯罪形态[9]；三是犯罪动机行为与手段行为或者原因行为与结果行为之间具有牵连关系[10]。以上对牵连犯之界定，存在着不可回避之缺陷，如缺少结果行为触犯他罪之情形，不当的缩小了牵连犯的成立范围，或者缺乏对牵连犯的主观认定，或者对牵连犯之界定陷入套套逻辑、循环认定。我们赞同如下观点：牵连犯是指行为人基于一个主导犯罪意图的支配，实施作为主旨支配的本罪行为触犯本罪罪名，而其方法准备行为或后续结果行为又成立他罪行为触犯他罪罪名的犯罪形态[11]。

1.租车诈骗的主观标志—一个主导犯罪意图支配。我们不赞成犯罪牵连关系的判定排除主观因素的客观说—数行为之间有无牵连关系应以客观事实为标准，而应当坚持主客观相统一原则。但是，主观层面的“基于一个犯罪目的”的描述是不够明确的。因为，一个单纯的犯罪目的描述使得对牵连犯客观层面（数行为触犯数罪名）的认定存在瑕疵，即易被误认为只存在一个犯罪故意，只存在一个犯罪心态。一个主导犯罪意图之描述能有效的避免的这种误认。第一，主导的犯罪意图具有牵连的意图，即行为人主观上能动地、有目的地将他罪行为作为本罪实现之前提。租车诈骗案件的行为人出于质押或变卖车辆，从而获取财物的诈骗意图，将符合合同诈骗罪构成要件的他罪行为作为诈骗犯罪实现之前提。第二，可以存在多个且各异的犯罪心态，即牵连犯的主观层面可以有不同的犯罪故意。如入户盗窃的情形，既存在非法入侵住宅的故意，又存在盗窃财物的故意。当然，基于我国刑法对以签订经济合同为手段的诈骗行为的特殊预防，租车诈骗案件也存在两个诈骗的故意，即合同诈骗的故意与诈骗的故意。

2.租车诈骗的行为本体—数个异质的事实行为。所谓数个异质的事实行为，是指在整个犯罪过程中行为人实施的若干自然行为，该当于不同性质的具体犯罪的构成要件。需明确的是，事实行为是对该当于构成要件行为的自然行为的糅合，事实行为并不当然地等同于某个自然行为。因此，租车诈骗的前事实行为是由“双方协商”“虚构租赁事实”“隐瞒骗车的动机与事实”“签订合同”“骗取汽车”等一系列自然行为组合而成；而后事实行为是由“虚构车辆所有权证明”“隐瞒汽车的所有权归属”“骗取财物”等一系列自然行为整合而成。因此，自然行为组合而成的前事实行为与后事实行为都属于我国刑法规制之领域。

3.租车诈骗行为的独立性。所谓行为的独立性，即从构成要件来看，租车诈骗的前行为与后行为是各自独立的，均能充足对应各自的犯罪构成要件，并且不存在对同一行为事实重复评价的问题。[12]牵连犯的数行为之间虽有主行为与从行为之分，即骗车行为（方法行为）是从行为，而质押或变卖车辆（目的行为）是主行为，虽然从行为附属于主行为（方法行为或结果行为以目的行为为依托），但是，方法行为（租车诈骗的前行为）充足对应他罪的构成要件（合同诈骗罪的构成要件），目的行为（变卖或质押汽车的后行为）充足对应本罪的构成要件（诈骗罪的构成要件），故租车诈骗案件的前后行为是两个独立的犯罪行为，具备牵连认定的客观基础。

4.租车诈骗行为的牵连关系认定。牵连犯认定的核心标志就是对牵连关系的评价。正如前述，我国对牵连关系的认定坚持主客观相统一的原则，否定纯粹的主观说。虽然主观说在对于牵连关系的认定有一定的限缩机能，亦即，断绝了事先无预谋临时起意的两行为之间的牵连关系。但是纯粹主观的缺陷在于：想象能将一切关联起来，以行为人的主观意图作为判断标准，不仅丧失了犯罪认定的客观基础，而且由于主观内容难以查明，也使得判断结论飘忽不定[13]。租车诈骗在主观上虽有数个犯罪目的（骗车的犯罪目的与骗财的犯罪目的），但数个异质的事实行为所对应的犯罪目的统一于一个最终的犯罪目的（通过质押或变卖骗取财物），这个最终的犯罪目的也涵盖了主观上的牵连意图，是牵连关系认定的主观根据。而客观根据是数个异质的事实行为的主从关系。正如前述，租车诈骗的前行为即骗车行为为从行为，后行为即通过质押或变卖汽车骗取财物的行为为主行为，从行为的完成是主行为实现的前提，即没有骗车行为的完成，就不会有质押或变卖行为的实现。因此，租车诈骗的前后行为是符合牵连关系的判定标准的。

5.租车诈骗的对象标志—行为对象相异。所谓行为对象相异，即牵连犯中的数个异质的事实行为指向的行为对象不具有同一性。如果数个异质的事实行为针对的行为对象具有同一性，则是吸收犯认定的重要环节。那么行为对象究竟应作何理解呢？行为客体与行为对象又有何种关联？西田典之教授认为，行为客体即作为行为对象的人或物，如杀人行为的客体是人，盗窃行为的客体是财物[14]。陈兴良教授认为，行为客体即指行为所指向的有形的人或物，而构成要件要素的客体是指人或物，在这个意义上说，行为客体也可以说是行为对象[15]。乌尔斯·金德霍伊泽尔教授对行为客体（Tatobjekt）进行了更通俗的解释即人们会对之进行详细的描述，如“他人的动产”。[16]张明楷教授认为，行为客体（犯罪对象）也叫行为对象，一般是指实行行为所作用的物、人、组织（机构）、制度等客观存在的现象[17]。可见行为对象（行为客体、犯罪对象）应当属于具体的构成要件要素，应当在构成要件该当性中予以考察。

租车诈骗的前行为该当于合同诈骗罪的客观构成要件，那么前行为的行为对象即合同诈骗罪的行为对象。我国《刑法》第二百二十四条规定了合同诈骗罪的基本犯罪构成，即“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”，依据前述行为对象具有具象性，则合同诈骗罪的行为对象即为经济合同（汽车租赁合同）与对方当事人的财物。租车诈骗的后行为该当于诈骗罪的客观构成要件。我国《刑法》第266条规定了诈骗罪的基本犯罪构成，即“诈骗公私财物”，那么后行为的行为对象即为公私财物（质押款或借款）。由此可以得出，虽然前后两个行为的行为对象存在竞合，但是仍有未交叉之部分，所以租车诈骗前后行为之对象具有相异性。

（二）事后不可罚行为之否定

租车诈骗案件的行为认定是否存在这样一种情况，即只认定前行为，将后行为的质押或变卖车辆视为事后不可罚的销赃行为。事后不可罚行为是大陆法系刑法理论中的概念，事后不可罚行为并非真正的不处罚，而是数行为触犯了A罪与B罪，B罪的不法及罪责内涵已经包含在A罪中，B罪在A罪所预设的法益范围内，B罪并合于A罪得到评价，因此事后不可罚行为又称之为与罚的后行为或共罚的事后行为[18]。关于事后不可罚行为，理论界有几中观点：第一，利用或者确保前行为所导致的不法利益而侵犯相同法益的行为；第二，在第一种观点的基础上对法益进行了限定，即不能是扩大法益损害的行为；第三，状态犯中利用或伴随不法状态且未超出状态犯构成要件的行为[19]，所谓未超出状态犯构成要件，即事后行为的不法与罪责能够在状态犯中得到完全评价，只是如何才是完全评价，没有明确的表达出来。我们认为，前两种对事后不可罚行为的界定是片面的，没有对法益以及犯罪构成进行限定，而最后一种内涵界定相对科学的。因此，事后不可罚行为的认定必须同时满足以下几个方面。

1.状态犯是认定事后不可罚行为的前提。传统观点认为，状态犯与即成犯的本质差异是法益的侵害状态是否处于持续中。即成犯的犯罪构成要件决定了只要行为实施了该当于其构成要件之行为并造成了既遂之结果，本罪的法益就已经被消灭，那么后行为就不可能再侵犯一个已经被本罪行为消灭的法益。一般而言，故意杀人罪是典型的即成犯，行为人的杀害行为消灭了被害人的生命法益，后续行为不可能再次侵害一个已经终结的生命法益。因此，即成犯不存在“共罚”之余地①刑法理论界存在这样的观点,即共罚的事后行为的成立不仅限于状态犯。周光权教授认为，“在实施故意杀人、故意伤害致人死亡、强奸致人死亡、过失致人死亡等犯罪行为的场合，犯罪人侮辱尸体、毁灭证据的，属于事后行为，作为不可罚的行为处理。”我们认为这种观点过于片面，以“故意杀人”为例。第一，把故意杀人作为典型的即成犯本身就存在逻辑上的漏洞。故意杀人并非一定是在有限的时空下完成，即并非一蹴而就。司法实务中有这样一种情况:行为人以定期定量给被害人投放慢性毒药的方式杀人。这种情形下，被害人在死亡之前，其法益侵害状态及程度一直处于动态的“恶化”之中。第二，杀人后碎尸与以“碎尸”的方式杀人的应区分评价。存在碎尸情节的故意杀人，往往量刑起点一般会在更高的刑罚幅度，并且裁判文书中往往会对行为性质评价为“犯罪手段特别残忍、主观恶性极大、情节特别恶劣、后果特别严重”，这种裁判逻辑显然是将碎尸情节评价于杀人行为之中，即视碎尸为“共罚的事后行为”。但是杀人后碎尸与以碎尸的方式杀人的社会危害性程度显然是不同的。前者行为对象是尸体，后者行为对象是活人，如果判以等量刑罚，并不合理。以“碎尸”的方式杀人（碎尸是杀人的实行行为）能够符合“犯罪手段特别残忍、主观恶性极大、情节特别恶劣、后果特别严重”的评价；而杀人后的碎尸行为不是杀人的实行行为，不能以“共罚的事后行为”予以评价，而应以故意杀人罪与故意毁坏尸体罪数罪并罚。②限度性是我们对后行为不得扩大法益损害的概括。。

继续犯的场合下，虽然已经达到既遂之状态，但是犯罪行为并未停止，事后不可罚行为自然也没有存在的余地。只有在状态犯场合（必须达到既遂的状态），犯罪行为结束后本罪之法益受损状态并未停止，才能利用、处分已获得的不法利益再次侵犯本罪法益。需要注意的是，当前行为是即成犯与继续犯时，共罚的事后行为仍有存在的例外，即后行为是毁灭证据等出于惯例的行为。租车诈骗的前行为毫无疑问符合状态犯的犯罪构成，存在后行为是销赃行为的可能性，即有“共罚”的余地。

2.法益的同一性与限度性②。前行为与后行为侵犯了相同的法益，并且后行为造成的法益侵害程度不能大于前行为。就租车诈骗案件而言，前行为与后行为侵害的法益存在竞合关系，前行为除侵害了财物（汽车）所有权，还侵害了社会主义市场经济的交易秩序以及国家对合同的管理制度。因此，租车诈骗行为并不具备法益同一性要求。对于法益限度性的要求，租车诈骗的后行为（质押或变卖汽车）导致的法益损害结果不会超过前行为，毕竟前行为与后行为的行为对象都是相同的汽车。

3.前后行为具有主从关系。所谓主从关系，一般也可以理解为重罪行为与轻罪行为。依照犯罪构成的原理，后行为是对前行为所导致的法益侵害状态的利用与处分，后行为所蕴含的不法与罪责包含于前行为中。因此，前行为当然应为主行为，刑罚上也应更重。租车诈骗的前行为（合同诈骗行为）与后行为（诈骗行为）相比较，后行为所蕴含的不法与罪责能否包含于前行为，我们认为，应从以下两个方面认定。

（1）不法的程度。从后行为利用与处分功能来看，前行为创造了后行为实行的实质条件(没有前行为的骗车行为，就不会存在后行为的骗取他人财物的行为)，在形式结构与事实因果关系上符合社会一般人对主从行为的认定，即前行为为主行为，而后行为为从行为。但是，对不法程度之认定必须从实质侧面出发。从法益角度讲，并不能因为前行为形式上侵犯的法益个数多于后行为侵犯的法益（公私财物）个数，就认为前行为的不法一定能包含后行为的不法。一是因为德、日等大陆法系通说认为，诈骗罪的保护法益是个人财产，合同诈骗仅是诈骗的一种手段，只是我国出于特殊保护之必要，做了单独的立法规定。二是在众多的诈骗手段中，也有侵犯众多法益之行为，以电信诈骗为例。电信诈骗是指犯罪分子通过电话、网络和短信方式，编造虚假信息，设置骗局，对被害人实施远程、非接触式诈骗，诱使受害人给犯罪分子打款或转账的犯罪行为。其中手段之一就是为实施诈骗非法利用网络信息。其中就涉及了网络秩序、网络安全以及国家对电信网络的管理制度等诸多法益。三是合同诈骗行为涉及的市场经济交易秩序以及国家对合同的管理制度与以电信诈骗为手段的诈骗行为涉及的网络秩序、网络安全的法益价值之大小也难以做出明确衡量。

（2）罪责之大小。罪责的物本逻辑（存在论基础），在于人通过语言结构所表现出来的意志自由与行动自由。[20]罪责是从行为人角度得出的，行为人承担罪责的原因在于:行为人实施的行为僭越了法律所能容忍的自由限度。而僭越之部分在理论上表现为社会危害之程度，在立法上表现为法定刑之幅度。虽然合同诈骗罪与诈骗罪的法定刑幅度基本无差别，但租车诈骗案件中前行为涉及的车辆的鉴定价值一般是大于后行为借款，所以，关于罪责之大小（在哪个量刑幅度内量刑），取决于犯罪数额究竟属于“数额较大”、“数额巨大”还是“数额特别巨大”，而车辆的鉴定价值与借款完全有可能在同一个量刑幅度（也可能在不同的量刑幅度）。但无论如何，前行为的罪责是完全可以包含后行为的罪责，即要么在同一档法定刑幅度量刑，要么前行为在更高法定刑幅度内量刑。

4.前后行为之间具有必然延伸性。所谓必然性，一般而言是指事物发展、变化中的不可避免和一定不移的趋势，即客观事物联系和发展的合乎规律的、确定不移之趋势，在一定条件下的不可避免性和确定性。后行为之所以能够并合于主行为进行统一评价，原因在于后行为是主行为在事实的必然延伸。正如台湾地区学者对窃盗罪的认识一样，即就当今社会经济交易秩序而言，实施窃盗行为不直接使用赃物，而是以出售赃物为目的，是当今普遍之现象，立法者对这种事态，在规定法定刑时就已经予以考虑。[21]显然对于租车诈骗行为并不具有盗窃后出售赃物这种普遍现象之事实必然性，或者称为必然之延伸性。租车诈骗行为达不到这种逻辑与事实上的必然性，因此，正如前述，不能认定租车诈骗的前后行为具有吸收关系（必然性），而只能认定其具有牵连关系（伴随性）。

（三）事前不可罚行为之否定

事前不可罚行为与事后不可罚行为的构造原理相同，只是主从行为之分、包容评价之别与事后不可罚行为相互倒置。前行为是从行为与轻罪，后行为是主行为和重罪，前行为并合于后行为得到评价。依据前述对事后不可罚的不法与罪责之论证，其前后行为之主从关系以及前后行为之罪责大小都无法明确得出明确之结论，所以对后行为的认定没有存在之可能性。

三、租车诈骗之犯罪数额、罪名及被害人的确定

我们认为，在租车诈骗的场合，对犯罪数额及罪名的确定，关键在于明确此类牵连犯在事实层面或社会规范层面的意义。

（一）“同质性”数额牵连犯之提倡—犯罪数额累积计算①在计算租车诈骗的犯罪数额时，还存在这样一种状况，即案发时有归还汽车、钱款的情况。问题在于，归还的汽车、钱款是否应从累积计算的数额中扣去?我们认为，我国司法实践对诈骗类犯罪倾向于对整体财产的犯罪。因此，案发时有归还汽车、钱款行为的，应在累积的犯罪数额中扣去归还的汽车、钱款。分析如下：财产犯罪中财产“损失”可以分为个别财产“损失”与整体财产“损失”。整体财产的损失应以财物的丧失与获得做综合评价，即从整个犯罪来看，没有实际的财产损失，就不成立犯罪。个体财产的损失以非基于权利人本意丧失了对财物的控制为标准，不对被害人财物的丧失与获得做综合评价。一般认为，盗窃罪、抢劫罪属于对个体财产的犯罪，背信罪属于对整体财产的犯罪。诈骗类型的犯罪到底属于对整体财产的犯罪还是对个体财产的犯罪，我国理论界还存在严重分歧且现行刑法也未做出明确规定。租车诈骗案件中前行为涉及的合同诈骗罪能否纳入对整体财产犯罪和对个体财产犯罪的讨论，在我们看来是可行的。理由在于：单独设立合同诈骗罪仅仅是基于特殊预防的考虑，其保护客体仍主要是财物的所有权；对于合同诈骗罪涉及的市场交易秩序与合同管理秩序的法益保护，可以在犯罪数额确定的情况下，在确定的量刑幅度内从重处罚。德国、瑞士等国将诈骗罪视为整体财产的犯罪，而日本则其视为个体财产的犯罪。我国刑法虽未做出明确规定，但可以从现行的司法解释或电话答复中初见端倪。一是最高人民法院《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》，答复内容即是“具体认定犯罪数额时，应把案发前已经被追回的被骗钱款扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当做为从中情节予以考虑。”据此答复，最高人民法院对诈骗数额的认定是基于整体性犯罪的考虑。二是最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。”虽然该条规定是针对金融诈骗犯罪，但是其与诈骗罪是法条竞合关系，是特殊法条与一般法条的关系，因此，对普通诈骗罪的数额认定适用该规定也不存在障碍。的出路

对“同质性”之提倡，并非否定前述对租车诈骗的行为本体的认定，而是基于事实层面或社会规范层面对合同诈骗行为与诈骗行为的解读。因为，在构成要件的层面，立法者以法规范的意义为基点，考量前后行为在行为模式（手段）上的异质性。而在事实层面或社会规范层面，不论是以签订经济合同为手段的诈骗，还是以除特殊诈骗为手段的普通诈骗，租车诈骗的行为模式（手段）具有同质性，即都是不以手段为界分的诈骗行为。

在德、日等大陆法系国家，通说认为，诈骗罪的保护法益是个人财产。[22]那么，在中国语境下存在这样的疑问，即将合同诈骗罪从诈骗罪中独立出来的立法模式是否具有合理性。从社会学（社会规范）的角度出发，诈骗方式的界限并非泾渭分明。因为，在社会共同体成员看来，至少在绝大多数人看来，只知“诈骗”而不知“手段”。从道德伦理的角度观察，无论以何种手段进行租车诈骗，均是违反了“诚信义务”（duty of honesty）对社会人的期待。换言之，不管采取何种诈骗手段，对“诚信义务”的违反是没有本质差别的。因而，基于诈骗的行为模式是确定的，把所有的诈骗手段编入同一个谱系，在刑法上给予同等对待（处以一罪），是符合社会人的期待的。

以现行的分则罪状为例:侵犯财产罪中的相关个罪，其保护法益是相同的，违反了相同的规范（不得侵害他人财产所有权），但处罚却具有差异性。相反，对于法规范层面的诈骗罪与合同诈骗罪而言，两罪保护法益不同，违反了不同的规范，但处罚却具有一致性。基于形法教义学之立场，法益保护说与规范维护说都不能给予合理的解释。因此，为跳出形法教义学的解释论“怪圈”，在司法实践中，对租车诈骗前后行为所涉罪名进行“置换”（罪名暂且不论），这样就可以构造一个类似于连续犯的行为模式，为犯罪数额累计计算找到合理的出路。

（二）犯罪数额累计计算的其他正当性依据

1.基于司法解释的理解。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第2款规定：“为盗窃其他财物，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失，被盗车辆的价值计算盗窃数额。”需注意的是，以该条司法解释论证租车诈骗案件犯罪数额累积计算的合理性，还必须明确犯罪工具之界定。我们认为，犯罪工具是指为达犯罪目的而使用财物或器具。基于此，租车诈骗可以做出如下理解：为诈骗被害人的钱款，利用合同诈骗所得汽车（犯罪工具），进行质押或变卖，使车辆占有状态发生改变。这种“改变”有两种倾向：一是转移给有被害人的占有；二是转移给无被害人的占有。但无论哪一种都是脱离行为人的占有，“将车辆遗弃导致丢失”与“将车辆质押或变卖”并无本质差异。因此，租车诈骗的犯罪数额也应累积计算。

2.对“同质性”实质数罪的合理性思考。对于牵连犯，山口厚教授认为，“行为虽是复数个，但在这些行为之间存在着手段与目的或者是原因与结果的关系的场合，属于可以按照一个意思决定看待的场合，能够肯定责任的减少”。[23]行为人责任之所以减少，是因为数罪之间的特殊关系（行为之间的牵连关系且有一个主导的犯罪意图）在客观上降低了社会的危害程度。但这并不能成为否定租车诈骗案件前后行为所涉犯罪数额累积计算的客观缘由，也无法成为司法实践中只以定性之罪所涉犯罪数额作为定罪（量刑）基准的法定事由。“同质性”数额牵连犯究其本质，仍是实质上的数罪。无视轻罪行为造成的法益侵害，不仅违背了“法益保护完整性”原则，而且在客观上也无法做到完全评价整个犯罪过程。

3.基于特殊保护的目的性思考。在大陆法系国家，诈骗罪的保护法益是个人财产。基于此场合，租车诈骗的行为本体就不存在数个异质的事实行为，如果行为人以合同诈骗为手段骗取汽车后，将汽车用于质押或变卖，就属于在一个概括故意的支配下，行为人实施两个性质相同的行为，触犯同一罪名的情形。此时，符合连续犯之构成，虽以一罪论处，但犯罪数额理应累积计算。而在我国财产犯罪体系中，将以合同诈骗为手段的行为分离出普通诈骗，以立法例的形式单独确立合同诈骗罪，其立法原意就是基于特殊保护之目的，惩治扰乱社会主义市场经济秩序的行为。可以得知，立法者认为合同诈骗行为所侵害之法益更具保护之必要性（合同诈骗罪的刑事立案标准也体现这点）。置于前述连续犯之场合，前后犯罪行为所涉犯罪数额相加具有当然性。

（三）租车诈骗之罪名判定

普通牵连犯认定罪名之关键在轻罪与重罪的判断，但是在司法实践中，对于轻罪与重罪①我们在中国裁判文书网上以“租车诈骗”“牵连犯”为关键词检索发现，只有一个法院认定前后行为存在牵连关系，应从一重罪处罚。但是，其处罚的原则是汽车的鉴定价值要远高于质押款，直接以合同诈骗罪作为重罪处罚。我们认为，此种重罪的认定标准是欠缺实质考量的。其一，租车诈骗案件所涉犯罪金额中，汽车的鉴定价值是肯定要高于质押款或买受款，直接以犯罪数额为唯一标准区分轻罪与重罪是难以让人接受的。其二，在王成城、许飞等合同诈骗案件中，前行为涉及的汽车鉴定价值是253980元，而后行为涉及的质押款是95000元，案件最终判处王成城、许飞四年零十个月，并处罚金三十万元。可以看出，法院最终在合同诈骗罪的第二档量刑幅度（数额巨大或有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金）。但若以质押款作为犯罪的金额，同样也可以达到上述判决之法律效果。理由在于：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，诈骗公私财物价值三万元至十万元以上，应认定为诈骗罪规定的“数额巨大”，而“数额巨大”对应的法定刑正是“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。因此，法院仅依据前后行为所涉犯罪数额的高低判定轻重罪，是难以让人信服的。的裁判理由往往缺乏合理性依据。而“同质性”数额牵连犯的罪名认定之关键在于累积数额究竟是适用于前罪还是后罪。我们选取了安徽省关于合同诈骗罪与诈骗罪的具体数额认定标准②安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅关于印发《关于合同诈骗等犯罪案件工作座谈会议纪要》的通知中规定:“个人涉嫌合同诈骗犯罪，数额在2万元以上的属于‘数额较大’；数额在10万元以上的属于‘数额巨大’；数额在100万元以上的属于‘数额特别巨大’。”安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院2011年8月1日印发的《关于诈骗罪数额认定标准问题的规定》中规定，数额较大是5千以上，数额巨大是5万以上，数额特别巨大是50万以上。，具体分析如下：

1.情形一:合同诈骗的数额（汽车的鉴定价值）未达到2万以上的立案标准，但是后续的诈骗数额（一般是低于鉴定价值）达到5千以上，这时应如何定罪处罚呢？需注意的是，该场合没有诈骗罪中“本法另有规定的，依照规定”生存的“土壤”，自然也就不存在探讨该规定是注意性规定还是强制性规定的余地。原因在于，牵连犯是科刑的一罪，而法条竞合只存在单纯一罪的场合。

合同诈骗未达标准的理论值域(单位：万元) 0＜a＜2普通诈骗的理论值域(单位：万元) 0.5≤b＜2犯罪数额累计计算的理论值域(单位：万元) 0.5＜a+b＜4

由上图可知：0.5＜a+b＜4包含于普通诈骗数额较大的数值范围内，即0.5≤a＜5；而2≤a+b＜4包含于合同诈骗数额较大的数值范围内，即2≤a＜10。表面上看，此时无论选择合同诈骗还是普通诈骗，都只能在3年以下量刑。但是，实质上罪名的选取对被告人是存在影响的。因为，0.5＜a+b＜4与2≤a+b＜4在各自对应罪名的数额较大的范围内所占比例是不同的，比例越大量刑时相应的可能会越重，而比例越小量刑时相应的可能会越轻。因此，此种情形应定合同诈骗罪。

2.情形二：决定犯罪轻重的主要因素是对社会的危害性，而在立法上的标志就是犯罪的法定刑。[24]当两罪所涉财物之价值对应的法定刑相同时，我们认为，应以合同诈骗罪定罪处罚。我们选取合同诈骗与诈骗的第一档量刑区间作为论证标本。

犯罪数额累积计算的理论值域(单位：万元) 2.5≤a+b＜15理论值域下的分段(单位：万元)2.5≤a+b＜5 5≤a+b＜10 10≤a+b＜15

有上图可知：2.5≤a+b＜5这段数额区间内，都满足合同诈骗罪与诈骗罪数额较大的要求，但其在数额较大的范围内所占比例是不同的。因此，此情形下应定合同诈骗罪（第一档量刑幅度）。在5≤a+b＜10这段数额区间内，超出了普通诈骗数额较大的要求，达到了数额巨大。但是，在数额巨大的范围内所占比例较小。相反，在合同诈骗数额较大的范围内所占比例较大。因此，应以合同诈骗罪定罪处罚（第一档量刑幅度）。在10≤a+b＜15这段数额区间内，仍以犯罪数额在合同诈骗与普通诈骗数额巨大的范围内所占比例之大小决定罪名。因此，应以合同诈骗罪定罪处罚（第二档量刑幅度）。

以此类推，合同诈骗与普通诈骗在第二档量刑幅度与第三档量刑幅度，都应定合同诈骗罪（只是存在量刑区间的差异）。

3.情形三：合同诈骗所涉车辆的鉴定价值对应的处刑高于诈骗所得钱款对应的处刑时，具体分为两种类型，即汽车的鉴定价值为数额巨大，而诈骗所得数额为数额较大（类型一）；汽车的鉴定价值为数额特别巨大，而诈骗所得数额为较大或巨大（类型二）。

（注：类型二在理论上存在最小值域，且数额区间满足两罪数额特别巨大的要求）

由上图可知：在10.5≤a+b＜50这段数额区间内，都满足合同诈骗罪与诈骗罪数额巨大的要求，但是其在数额巨大的范围内所占比例是不同的。因此，应定合同诈骗罪（第二档量刑幅度）。在50≤a+b＜100这段数额区间内，如以诈骗罪的第三档刑入罪，则会导致罪刑不相适应，毕竟，诈骗所涉数额仅为0.5万元至5万元。如以合同诈骗罪第二档刑入罪，由于该段数额区间占合同诈骗数额巨大区间的比例重，因此，以合同诈骗罪（第二档量刑区间）定罪处罚，可以达到罪刑相适应。在100≤a+b＜105这段数额区间内，虽都满足合同诈骗罪与诈骗罪数额特别巨大的要求，但是由于诈骗数额极少，并且该段数额区间占诈骗数额特别巨大区间的比例较重，若以诈骗罪（第三档量刑幅度）定罪处罚，不能达到罪刑均衡之要求。因此，只能以合同诈骗罪（第三档量刑幅度）定罪处罚。至于类型二中所提及的两种情况，虽然数额都满足合同诈骗罪与诈骗罪数额特别巨大之要求，但是由于诈骗的数额较少，并且在犯罪数额累积计算的最小值域内，其占诈骗数额特别巨大区间的比例较重。若以诈骗罪（第三档量刑幅度）定罪处罚，也不能达到罪刑相适应之要求。因此，应以合同诈骗罪（第三档量刑幅度）定罪处罚。

综上可知，三种情形都应以合同诈骗罪定罪处罚。首先，在司法实践中，诈骗罪的犯罪数额一般远低于汽车的鉴定价值，以及诈骗罪具体犯罪数额的认定标准也是远小于合同诈骗罪具体犯罪数额的认定标准，若两者的累积数额适用于诈骗罪，不仅可能会导致刑期陡增（跨越量刑幅度进行处罚），而且被告人自身也难以接受。其次，遵循比例原则，即在“同质性”数额牵连犯的场合，司法机关认定罪名存在一定难度，可以考虑危害行为本身以及累积数额在前后两罪数额认定标准中所占比例大小，以准确认定罪名。再次，以合同诈骗罪定罪处罚，能更好的实现“法益保护完整性”原则，即在罪名的认定上体现对犯罪侵害的全部法益保护，不能有丝毫遗漏[25]。最后，“同质性”数额牵连犯的罪名认定思维，并非理论界某些学者所提倡的“以刑制罪”，也并非是对形式规则的突破，而是对罪刑法定的坚守。我们认为，罪刑法定只是限制入罪，即将无法律明文规定的行为视为非犯罪行为，但是，并不限制将法律明文规定的行为出罪，即在罪刑法定的幅度内，根据案件情况，积极的发挥限制处罚的作用。至于该种定罪处罚的方式所产生的疑问，如是否有违当前中国的刑事司法环境、是否会导致特权思想横行等，这些疑问应是其他辅助性制度加以规制的。因为，罪刑法定的“容量”有限，不能期待其解决一切定罪处罚的问题，不能使其承担过多的“责任”。因此，该种限制处罚的方式也完全契合了罪刑均衡原则对定罪的基本要求，具有“罚当其罪”的功能。可见，要为“同质性”数额牵连犯的罪名认定思维提供合法性依据，应以罪刑均衡原则为归宿，并坚定的遵守罪刑法定原则，使认定犯罪与承当刑事责任更具实质合理性。正如“刑法基本原则之间的关系并不是彼此孤立和相互割裂的，二是内在统一的。罪刑法定原则作为刑法的精神与灵魂，是刑法基本原则中最核心的原则，但该原则不是形式化和机械性地，而应以罪、责、刑相适应原则和刑法面前人人平等原则的基本要求为实质内容。”[26]

我们认为，上述罪名认定方式只能限定在“同质性”数额牵连犯的场合，且“同质性”的前后两罪的刑种与刑度具有一致性。否则，此类案件的定罪思维极可能突破形式规则，破坏刑法法秩序的统一。例如，诈骗罪与贷款诈骗罪等金融诈骗类犯罪之间虽具有“同质性”，但两罪之间的法定刑差异排除了适用上述定罪思维的可能性。

（四）租车诈骗之被害人认定

被害人是刑事司法领域的特有概念，一般来讲，是指合法权益受到犯罪行为直接侵害的人。除了自然人有成为被害人的可能性外，《刑事诉讼法》第九十九条第二款规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”这意味着，在发生在某些特定领域的刑事案件，国家、集体有成为“被害人”的可能。由此可知，租车诈骗案件中涉及的汽车租赁公司（单位）可否成为被害人，法律并没有做出明确规定。车浩副教授从法教义学视角赋予了“被害人”一个新的身份，即法益主体。换言之，如果说在法教义学视野中，行为是犯罪人最重要的特征，法益就是被害人最重要的特征[20]41。汽车租赁公司拥有的汽车（除个人挂靠的以外）所有权，意味着公司对车辆具有占有、使用、收益以及处分等权能，刑法保护财物（车辆）所有权，意味着其对应的主体（汽车租赁公司）理论上存在成为被害人的可能，换言之，被害人的应保护性与需保护性由刑法所确认的法益决定，法益所赋值的主体（包括单位主体），都存在成为被害人的可能。在概括故意支配的场合，行为人虽科以一罪（重罪），但是前后行为侵害了两个法益，两个法益所赋值的主体（汽车租赁公司与自然人）都是租车诈骗案件的被害人，都可以进入刑事诉讼程序，享受法律所规定的权利。

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